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每天學點法律常識全集-----第六篇 訴訟常識與聘請律師


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第六篇 訴訟常識與聘請律師

民事訴訟

1、起訴他人,應該到哪個法院去告?

(1)訴訟案例:王花花的戶口在北京市東城區,丈夫李慶的戶口在西城區。王花花現在因為工作原因住在海淀區一年了,而丈夫李慶也在朝陽區與婚外戀的第三者同居了近兩年。王花花想起訴丈夫要求離婚,就問律師:東城、西城、海淀、朝陽四個區都有法院,我應該去哪個法院起訴呢?

律師指點:根據民事訴訟法第二十二條的規定,對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄;被告住所地與經常居住地不一致的,由經常居住地人民法院管轄。又,根據最高人民法院關於民法通則的司法解釋的規定,公民離開住所地最後連續居住一年以上的地方,為經常居住地。據此,本案中王花花應向其丈夫李慶的經常居住地北京市朝陽區人民法院起訴。

(2)訴訟案例:家住北京市海淀區的葛某與家住朝陽區的臧某簽訂了一份樹苗買賣合同,合同約定由臧某將樹苗送到葛某家裡,葛某在驗收樹苗後付款給葛某。但在合同履行中,雙方因樹苗的品種和質量問題發生糾紛。臧某就想起訴葛某,但不知道哪個法院有管轄權。

律師指點:根據民事訴訟法第第二十四條的規定,因合同糾紛提起的訴訟,由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中買賣合同的履行地,雙方已經約定為臧某的家中即北京市海淀區。所以,臧某如果起訴葛某,既可以到葛某的住所地即北京市朝陽區人民法院去起訴,也可以在合同的履行地即自己居住的海淀區的人民法院起訴。這兩個法院都是有管轄權的,臧某可以擇一而訴。

(3)訴訟案例:阿峰是外地來京打工的青年,某日在北京市豐臺區被一輛山西牌照的小轎車撞傷。事故發生後,轎車主也就當時駕車的陳某(家住山西)拒絕賠償阿峰的相關損失。阿峰欲起訴之,但聽說起訴別人要到被告的住所地法院去告。他覺得到山西告太麻煩了,所以猶豫不決。

律師指點:我國民事訴訟法第二十九條規定,因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。同時,第三十條規定,因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟,由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。據此,阿峰不必到山西去起訴車主陳某,而是在事故發生地北京市豐臺區的法院就可以起訴了。

(4)訴訟案例:家住北京市通州區的高先生,在北京市昌平區買了套房子,賣房人是住所地在北京市朝陽區的北京天樂房地產開發公司。在房屋買賣合同履行過程中,雙方因為房屋質量和權證問題發生糾紛。高先生一紙訴狀將房產公司告到了北京市朝陽區人民法院,但卻被朝陽區法院告知本法院無管轄權。高先生很奇怪,難道到被告住所地的法院起訴不對嗎?

律師指點:乍一看,本案似乎是一個合同糾紛。而作為合同糾紛,被告住所地和合同履行地的法院都是有權管轄的。據此,朝陽法院的說法似乎是錯誤的。但實際上,朝陽法院並沒有錯,錯的是高先生。因為本案涉及的是不動產糾紛,根據民事訴訟法第三十四條的規定,因不動產糾紛提起的訴訟,由不動產所在地的法院專屬管轄,其他任何法院都是無管轄權的。據此,本案中,高先生應向房屋所在地的北京市昌平區人民法院提起訴訟。

(5)訴訟案例:趙雲、趙雨和趙虹是三個親生兄妹,其父老趙先生於2009年3月份死亡。趙雲和趙雨認為妹妹趙虹已經是“嫁出去的女兒,潑出去的水。”所以就拒絕把遺產分給趙虹。趙虹無奈,欲起訴兩位哥哥。但大哥趙雲住在新鄉市紅旗區;哥住在該市所轄的延津縣;父親去世之前住在老家焦作市解放區;父親的主要遺產也都是在焦作市解放區。那麼,本案中的那個法院有權管轄本案呢?

律師指點:本案是一起遺產繼承糾紛案件。對於這種型別的訴訟,並不是以“原告就被告”的原則來確定管轄法院。根據民事訴訟法第第三十四條的規定,遺產繼承糾紛的案件,由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地法院管轄。據此,本案中,焦作市解放區人民法院既是被繼承人趙老先生的住所地,也是趙老先生的主要遺產所在地。因此,焦作市解放區人民法院對此案有管轄權。

2、合同糾紛,能否由雙方自行選擇管轄法院?

訴訟案例:北京朝陽區的興發公司與海淀區的實達公司簽訂了一份紙張買賣協議。興發公司聽說實達公司的名譽不太好,怕對方違約後產生糾紛。於是便商量,如果一方出現違約後,應該如何處理糾紛。雙方在解決糾紛的方式上,都同意由法院裁判。但興發公司又聽說,實達公司在朝陽法院“有關係”,擔心將來訴訟時自己吃虧。就想,我能不能先和他約定好發生糾紛時由其他的法院來管呢?

律師指點:根據我國民事訴訟法第二十五條的規定,合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。實中,很多當事人出於訴訟成本或者其他目的的考慮,往往會在合同中事先約定好,如果發生糾紛時由一個離一方或者兩方都比較近的或者處理案件時比較方便的法院來管轄。這種辦法是值得鼓勵的。

3、如何約定有效、有利的管轄法院?

(1)訴訟案例:住所地在北京市朝陽區的天聖廣告公司與住所地在南京市y區的佳好裝修公司簽訂了廣告服務合同。其中關於合同爭議的解決辦法一項,雙方做了如此約定:如果發生爭議,由北京市朝陽區人民法院或者南京市y區人民法院管轄。後來,在合同履行過程中,雙方就價格計算條款確實發生了很大的爭議。由於雙方協商未果,天聖廣告公司遂向北京市朝陽區人民法院起訴。卻不想,朝陽區人民法院卻告之天聖廣告公司不予受理此案。這令天聖公司非常不解,為什麼自己約定了朝陽法院可以管轄,朝陽法院卻說自己沒有管轄權呢?難道說自己要到南京去起訴對方?這比起在北京市起訴,可是要耗費更多的精力啊!

律師指點:天聖公司的初衷是好的,但卻沒有準確的把握和運用約定管轄的法律規定。所以費了很大的心思,結果還是做了無用功。為什麼呢?因為根據最高法院的司法解釋,約定管轄法院時,只能選擇一個法院,如果選擇了兩個以上的法院,則視為約定不明確,仍然按照法律規定的管轄來確定法院。

(2)訴訟案例:周宇與關勝簽訂了一份標的額為5萬元的買賣合同。雙方在約定管轄法院時,均認為:本地區基層法院的法官業務水平肯定不如中級法院的法官業務水平高。所以,兩人就約定,如果發生糾紛,就要起訴到本地區的中級人民法院。後來,周宇因為對關勝所交付的貨物質量不滿,因此訴至本地中級法院要求關勝承擔違約責任。但中級法院卻不予受理。

律師指點:本案又是一個無效管轄的約定。原因在於,周宇和關勝的約定,違反了級別管轄的約定。所謂級別管轄,是指各級人民法院在受理民事案件時的職責分工。一般來說,除了重大案件外,一般案件均由基層法院管轄。這是一個硬性的規定,即使合同的當事人協商,也是不能越過基層法院而直接到上級法院的。所以,本案中的約定由於違反了級別管轄的規定,是無效的。對於無效的約定,當事人只能按照法定的管轄來訴訟,即合同履行地或者被告住所地的基層法院。

本案只是向大家介紹瞭如何約定有效的管轄。應該說,只要能夠全面瞭解管轄的法律規則,約定合法有效的管轄還是比較容易做到的。但實踐中,人們除了約定管轄時要做到合法有效之外,更多的還是要考慮如何約定才對自己一方有效。

法律技巧:本律師在為客戶起草合同時,在約定管轄法院這一條款時,會考慮這麼幾個因素:

一,一旦發生糾紛,我的客戶訴訟起來是否便捷,這就要考慮法院的遠近、證據的所在地、標的物的所在地等因素了。

二,對方地區的法院是否存在地方保護主義?雖然,我們國家的司法制度和司法官員總體上是好的。但有些情況下,也確實不能排除地方保護主義的可能。

三,可供選擇的幾個法院,他們的司法官員的業務素質和判案慣例如何?由於我國幅員遼闊,各地區發展很不平衡,這就導致司法官員的業務素質也不盡相同。而且,雖然司法講究統一性,但由於司法官員們對法律的理解不同,有時候也會出現“同案不同判”的結果,所以,這就需要律師瞭解各個地方法院的對一些問題的主流觀點和判例,從而選擇合適的法院。

四,案件勝訴後,判決是否容易執行?由於受理訴訟的法院,一般也是將來執行判決的法院。因此,將來的執行問題,也是在確定管轄時要考慮的。

4、起訴應當符合哪些條件?

(1)訴訟案例:楊三順上街的時候,被一個陌生的人給撞傷了。對方剛開始同意協商賠償,但後來因為楊三順要求的數額過高。對方不同意協商,之後就就跑了。楊三順想到法院去起訴對方,但他只知道對方的小名兒叫“二蛋”,其他的個人情況全然不知。不知道法院能不能去為他找到這個人。

律師指點:在這個案件中,楊三順的案件是無法被人民法院受理的。根據民事訴訟法第一百零八條的規定,起訴的條件之一是被告必須明確。這個明確的程度,在實踐中的要求是必須能讓法院根據你提供的被告的自然情況順利的確定並找到這個被告。一般來說,如果對方是個人的,應當寫明該人的姓名、年齡、性別、民族、家庭住址、工作單位等基本情況。在本案中,楊三順只能提供對方的小名“二蛋”這一資訊,人民法院無法據此確定被告到底是誰。而且,法院也沒有替原告找人的職責和義務。

(2)訴訟案例:劉達因為蓋房子,特向朋友張道提出來借款5萬元。張道自己也沒錢,但又不想駁劉達的面子。於是,張道就介紹劉達向自己的好朋友薛飛借款。薛飛見張道和劉達是好朋友,就欣然同意。但過了還款日很長時間後,劉達仍然沒有還款,並且每次薛飛向他要錢時,他總是以各種理由推諉。薛飛很生氣,慢慢地也對張道有了意見,覺得張道不該把這麼一個不講信用的朋友介紹給自己借款。張道為了向薛飛表明自己的立場,就替薛飛把劉達告到了法院。但法院卻以條件不符合為由,拒絕受理張道的起訴。

律師指點:本案的情況在生活中應該說是很常見的。許多人出於氣憤也好,出於友情也好,總想替他人做點兒好事兒,比如打官司。但是,根據我國民事訴訟法第一百零八條的要求,起訴的原告必須是與本案有直接利害關係的公民、法人或者其他組織。而非直接利害關係者,是不具有訴訟主體資格的。本案中,劉達與薛飛之間存在借貸法律關係,而張道則不在這個法律關係當中,因此,他沒有直接的利害關係,不是適格的原告。

法律技巧:在實踐中,有很多這樣的情況,當事人本人或者是出於不好意思,或者是因為有所顧忌,不敢起訴對方。但如果不起訴吧,心又不甘。這時候怎麼辦呢?本律師的建議是,當事人可以將自己的債權轉讓給第三人,第三人在支付了價款,取得了債權後,就可以以受讓者的名義起訴對方當事人了。這就實現了“換個人”起訴的目的。當然,債權的轉讓必須是合法的。

5、三角之債,如何訴訟?

訴訟案例:個體戶張成欠劉安2萬元錢,劉安催要了很多次,張成總說自己沒有錢。劉安經過調查,發現張成也確實經濟困難。心想那就這樣算了吧!但是,某日,劉安無意中得知王亮尚欠劉安2萬元錢,而且早已經到了償還日期。但張成就是不去找王亮討要。劉安就想,我能直接向王亮討要這筆錢嗎?

律師指點:劉安的想法是可以得到支援的。答因為我國合同法對此作了規定,即因債務人怠於行使到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。在本案中,張成故意不行使他對王亮的到期債權,以至於自己不能償還欠劉安的2萬元錢,最終損害的是劉安的利益。在這種情況下,劉安是可以越過張成,以自己的名義向王亮提起代位訴訟的。

法律技巧:現在,很多判決執行不下來。原因之一,就是敗訴方沒有財產可供執行。但是,很多人只記得去查詢對方的財產情況。而忽略了對方的債權情況。事實上,如果能發現對方對第三人的到期債權,是可以透過代位訴訟來實現自己債權受償的目的的。

6、小孩兒之間的糾紛,如何進行訴訟?

訴訟案例:李進7歲的兒子小明在學校與王芳的7歲的女兒小霞發生口角,雙方進而發展到撕扯。在撕打過程中,小明將小霞的牙齒打掉了一顆,小霞也將小明的鼻子打出了血。雙方激戰了很長時間後,學校老師才趕到現場制止了糾紛。後李進和王芳趕至學校協商此事,但沒有結果。於是,雙方都打算透過法律程式來解決。那麼,這麼一起案子應該如何訴訟呢?

律師指點:在本案中,第一,由於小明和小霞因都不滿10週歲,因此都是無民事行為能力人。因此,他們也沒有相應的民事訴訟行為能力。在這種情況下,只能要求他們的法定代理人,也就是他們的父母代理訴訟。這對於作為監護人的父母來說,也是法定的一項義務。因此,不管是誰起訴誰,都應該將法定代理人列上。

第二,由於小明和小霞彼此都對對方造成了傷害。因此,如果小霞是被告的話,那麼她可以提起反訴。反之,如果小明是被告的話,他也是可以提起反訴的。

第三,在本案中,小明和小霞都是在學校受到了傷害。學校本身也存在監護不力的過錯,因此,雙方都可以將學校也作為被告,要求學校承擔一定的責任。

7、如何正確、恰當的提出訴訟請求?

訴訟案例:嶽小嶺姑娘在上班途中,無緣無故被秦小貴養的一隻大狗咬傷。嶽小玲非常生氣,心說一定要讓秦小貴受到法律的嚴懲。於是,她就寫了一份訴狀遞到了法院。在訴訟請求中,她是這麼寫的:要求法院追究秦小貴的各種法律責任。法院立案庭的法官審查後告訴她,你這麼寫是不合適的,你改改吧!

律師說法:訴訟請求是一個很關鍵的法律問題。民事訴訟法第一百零八條規定,起訴的訴訟請求必須明確具體。這其實只是法律的一個基本的要求。在我們律師實際辦案中,我們對訴訟請求的確定是非常謹慎的。一般都是要經過數次討論和斟酌後才能確定的。

法律技巧:一般來說,本律師在確定訴訟請求時會考慮這麼幾個問題:

一,所提出的訴訟請求,是否有相應的法律規範來支援?比如,本律師曾看到過這麼一個案例,原告起訴的是合同糾紛,但在訴訟請求中卻有一個賠禮道歉的要求。很明顯,這種要求沒有法律依據,是不可能被支援的。

二,所提出的訴訟請求,是否與自己主張的法律關係相沖突?我們知道,民事官司的案由有上百個,每一個案由可以說都是一個具體的法律關係,每個法律關係中,當事人的權利義務都是不一樣的。比如,合同之債的法律關係,與損害物權的法律關係,被告所承擔的法律責任是不同的。我們不能把兩者相混淆。

三,所確定的幾個訴訟請求之間,本身是否存在邏輯上的矛盾?本律師發現,在很多案子中,當事人所羅列的數個訴訟請求之間本身就是有矛盾的。比如勞動爭議案件,有些原告既要求公司繼續履行合同,有要求公司支付解除合同的經濟補償金。這種自相矛盾的邏輯,只能是面臨敗訴的結果。

四,所提出的訴訟請求,是否有相應的事實和理由為支撐?如果沒有事實和理由為依據,訴訟請求是很難被支援的。本律師曾經遇到過這麼一個案例:一家做唱片公司,錄製的唱片被侵權,該公司委託律師起訴侵權人。這位律師真是“仗義”,一下子向對方起訴要求賠償150萬元。結果法院經過審理,僅僅判了8萬元。這下子,公司不但自行承擔了好幾萬的訴訟費,連律師費也承擔了近10萬元。真的是得不償失。這就告訴我們,確定訴訟請求時一定要客觀、真實,有相應的事實依據才行。

五,所提出的訴訟請求,在事實上是否具有可執行性?本律師發現,很多訴訟之所以勝訴之後不能得到很好執行的原因之一,就在於在確定訴訟請求時,沒有對案件的整個事實情況進行通盤考慮,以至於雖然贏了官司但卻沒有多大的實際意義。

8、判決和調解有何區別?

訴訟案例:王女士訴劉先生侵權糾紛一案正在進行中。王女士學過一些法律知識,知道我們國家實行的是二審終審制度。在一審開庭中,法官問雙方是否願意調解,王女士和劉先生說同意。之後法官根據雙方的意見出具了調解書。王女士簽收後,忽然意識到,調解方案對自己太沒有利了。於是,她就想提起上訴,要求二審法院重新審理此案。結果到了法院的立案庭,她卻被告知不予受理。王女士非常奇怪,不是說我們國家是二審終審嗎?為什麼我的案子才審理了一次,就不讓我上訴了呢?於是,王女士向律師諮詢,希望得以釋疑。

律師指點:在我國的民事訴訟制度裡,有好幾種結案方式。其中比較常見的有判決、調解和撤訴。

其中判決是指法院就雙方的爭議依法做出實質性的判定,或者支援原告的訴訟請求,或者駁回原告的訴訟請求。一般而言,判決是可以無條件上訴的,只要在法定期間提起即可。

而調解是指法院在查明案情的基礎上,按照當事人雙方的真實意思,做出調解方案並形成民事調解書的一種結案方式。民事調解書已經簽字,即發生法律效力,從而不存在上訴的問題。但這也並不意味著一旦調解生效,就不存在其他的救濟途徑。實際上,如果調解書的內容違法,或者當事人不是出於真實的意思表示,而是受到欺詐、脅迫才不得已調解的話。那麼當事人可以依法申請再審,這種再審屬於我們民事訴訟法的審判監督程式,並不是上訴的二審程式。

本案中,王女士由於已經簽收了調解書,即表明她同意以這種方式來結束此案。所以,她已經不能再上訴了。

9、民事訴訟應由誰舉證?

訴訟案例:在天和公司和金瑞公司的經濟糾紛訴訟中,天和公司向法院提出瞭如下主張和事實:金瑞公司長期拖欠天和公司貨款,至今已近300萬元,天和公司雖然幾經催討,金瑞公司卻拒不支付。金瑞公司則提出:金瑞公司從未拖欠過天和公司貨款。金瑞公司並且又提出反訴稱:由於天和公司提供的貨物質量嚴重不合格,給金瑞公司造成了嚴重經濟損失,因此,要求天和公司賠償經濟損失100萬元。那麼,在這則案件中,雙方當事人應如何舉證呢?如果提交不出相應證據,法院又將如何判決呢?

律師指點:在民事訴訟中,舉證責任是指具體某一事實應由哪一方來舉證,並且在舉不出相關證據時承擔敗訴的法律後果的一種規定。一般來說,“誰主張,誰舉證”是民事訴訟的一般舉證責任規定。但具體到各種詳細的法律關係和事實,法律和司法解釋又做了詳盡的規定。

具體到本案,由於天和公司是以對方未履行合同,即未依約定即使支付價款來起訴的。所以,根據司法解釋的規定,金瑞公司應就其已經履行了給付貨款義務這一事實來承擔舉證責任。如果金瑞公司不能證明其已經支付了貨款,那麼,就要被推定為沒有給付貨款。至於金瑞公司主張的經濟損失100萬元。則金瑞公司應提供如下證據:一是天和公司的貨物質量確實不合格的證據。二是造成的實際經濟損失的證據。三是貨物質量不合格與經濟損失之間具有因果關係的證據。

10、經濟仲裁與訴訟有何關係?

訴訟案例:北京天馬公司與上海紅星公司簽訂了一份貨物買賣合同。其中關於合同爭議的解決方式做了如此的預定:如雙方在合同履行過程中發生爭議,則仲裁委員會仲裁;或者,向北京市某法院提起訴訟。後來,雙方在合同履行過程中因貨物質量問題發生了爭議。於是,北京天馬公司就向北京仲裁委員會申請仲裁。豈料,北京仲裁委員會卻以一紙“不予受理通知書”駁回了北京天馬公司的申請。這另北京天馬公司的經理非常不解,於是向律師諮詢以釋疑。

律師指點:民事仲裁(不同於勞動仲裁),是主要用以解決合同糾紛的一種機制。其與民事訴訟的關係可以概括為:或訴訟或仲裁,訴裁擇一,一裁終局。根據我國法律的規定,合同糾紛的當事人可以約定選擇管轄作為解決糾紛的一種方式。一旦選定之後,則雙方須受此條款的約束,不得再向法院起訴。

同時,相關司法解釋也規定了如何有效的約定仲裁。一般來說,需要有這麼幾個條件:一是必須明確仲裁為唯一的解決糾紛機制,而不能既選擇仲裁又選擇訴訟。二是必須明確仲裁機構,不能選擇兩個以上的仲裁機構。三是必須為書面的仲裁協議或者條款,而不能是口頭的協議。

在本案中,由於天馬公司和紅星公司的合同裡,既沒有將仲裁確定為唯一的解決糾紛方式,也沒有約定明確的仲裁機構,所以,其仲裁條款是無效的。

11、打官司遇到對方“有關係”,該怎麼辦?

訴訟案例:嘉禾公司與中創公司因為經濟糾紛而訴至了x市y法院,正在等待開庭。一日,嘉禾公司經理李某在本市天香大酒店包間用餐,聽見隔壁傳來了中創公司經理王某的勸酒聲。李某心想,雖然雙方正在鬧糾紛,但還是過去打個招呼聊聊吧。於是,李某就去了王某的包間,看見王某正在請一位中年男性用餐。李某與王某寒暄後即離去。後,雙方的案件開庭,到了法庭上一看,不禁使李某目瞪口呆。原來,主審此案的法官不是別人,正是那天在天香九點和王某吃飯的人。後經瞭解,該法官在當法官之前,曾做過中創公司的法律顧問。李某心想,我這個案子還能公正審理嗎?我該怎麼辦呢?

律師指點:作為法官,重要的職業操守之一就是做到中立。對此,最高人民法院曾明確做出過規定,嚴禁法官違反規定私下會見當事人。同時,我國民事訴訟法也規定了迴避制度,即如果審判的法官存在如下情形時,當事人可以申請其迴避:(一)是本案當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬;(二)與本案有利害關係;(三)與本案當事人有其他關係,可能影響對案件公正審理的。

本案中,主審法官很明顯與中創公司有某些關係,這一關係足以影響到其中立、公正的審判案件。此時,嘉禾公司可以申請該法官迴避,要求另行指派法官審理此案。

12、打官司太慢,如何才能“以遠水解近渴”?

訴訟案例:小王起著腳踏車,在街上被一輛轎車給撞傷了。經過交警處理,認定轎車的司機負全部責任,小王無責任。小王被撞傷後,住院治療。經診斷,小王的右腿被撞骨折,需要做手術。對方司機在向醫院交了2000元錢之後,就再也不管了。而小王家裡也沒有足夠的錢來交手術費。小王要求對方司機墊錢,但對方司機說,你去法院告我吧,告贏了我就給你錢。小王心想,我把他告贏了,也要好幾個月才能下來判決啊!我能不能先透過什麼途徑讓對方先墊一部分費用呢?

律師指點:類似於小王的這種事情,在生活中是很常見的。很多人之所以不想打官司,就是覺得打官司太耗時間了。而自己又急著用錢,所以覺得打官司是原水難解近渴。但是,法律上其實已經給出了“以遠水來解近渴”的辦法先於執行。

先予執行是指人民法院對某些案件在作出判決以前,為了滿足原告在生活上、生產上的急需,根據原告的申請,裁定被告先給付原告一定數目的金錢、財物或要求被告停止實施某種行為的制度。現予執行適用於三類案件:(1)原告要求追回贍養費、扶養費、撫育費、撫卹金、醫療費的;(2)原告要求追回勞動報酬的;(3)因事情緊急,需要先予執行的。在本案中,小王屬於追要醫療費的訴訟,所以是可以申請法院現予執行的。

13、擔心“贏了官司卻拿不到錢”,有何高招?

訴訟案例:梅花公司與靜潔公司常年有合作關係。最近,梅花公司發現靜潔公司欠自己的一筆賬總是賴這不還。梅花公司在多次催要無果的情況下,就打算透過訴訟解決。但是,梅花公司聽說靜潔公司正在轉移自己的主要資產,就擔心一旦自己立案,對方接到法院傳票之後會加快轉移資產的速度,從而導致自己打贏官司後對方沒有財產可以執行。於是,梅花公司就向律師問,這種情況該怎麼辦?

律師指點:

現在,打贏官司卻拿不到錢的事情越來越多了。針對這種情況,原告方應該怎麼辦呢?是知難而退嗎?如果這樣的話,那麼自己的利益恐怕更沒有希望實現了。所以,即使有這種風險,人們還是應該勇往直前的。關鍵是,如何解決打贏官司後的後顧之憂。其實,民事訴訟法對此也做了相應的規定財產保全。

財產保全,是指人民法院在利害關係人起訴前或者當事人起訴後,為保障將來的生效判決能夠得到執行或者避免財產遭受損失,對當事人的財產或者爭議的標的物,採取限制當事人處分的強制措施。訴前財產保全,是指在緊急情況下,法院不立即採取財產保全措施,利害關係人的合法權利會受到難以彌補的損害,因此法律賦予利害關係人在起訴前有權申請人民法院採取財產保全措施。訴訟中財產保全,是指人民法院在受理案件之後、作出判決之前,對當事人的財產或者爭執標的物採取限制當事人處分的強制措施。

在現實中,對於申請財產保全者,法院一般會要求原告提供擔保。否則,是不會批准的。

14、被告下落不明,官司就沒辦法打了嗎?

訴訟案例:2007年5月,張金峰借給了同村的劉耀5萬元錢做生意,雙方寫了份協議,約定劉耀應於2008年5月份償還該借款。但到了還款時間後,不但劉耀沒有來還錢,反而連人影也找不到了。而張金峰此時因為家裡要蓋房子需要用錢,所以就打算去法院起訴劉耀。但不知道在找不到劉耀本人的情況下,法院能不能受理他的案件。受理後,法院會怎麼判。

律師指點:在這種情況下,法院是可以受理的,因為法律只要求被告明確即可,並未要求一定要能實際上找得到。在找不到被告本人的情況下,法院可以將傳票透過公告的方式送達給被告。公告一般為60天,公告期滿後,即視為送達到了。在此基礎上,法院可以採取缺席判決的方式來審理和判決案件,根據原告提供的證據材料,來判斷案件的是非曲直,並作出判決。之後,同樣採取公告的方式將判決書送達被告。判決生效後,原告即可申請法院執行被告的財產,而至於被告本人能否找得到,並不影響自己權益的實現。因此,本案中張金峰的案子是可以被法院受理的。

15、狀子遞到法院後又不想打官司了,怎麼辦?

訴訟案例:王佳佳因為一起美容合同糾紛,將北京玫瑰之春美容院告到了法院,要求該美容院賠償其經濟損失10萬元。美容院接到法院送達的起訴書後,感覺王佳佳所陳述的理由確實很有說服力。為了避免自己敗訴因而對自己的商譽造成不良影響。美容院找到王佳佳,希望雙方能夠“私了”。但王佳佳說,案子已經到法院了,我們還能“私了”嗎?

律師指點:在民事訴訟法中,有一個很基本的原則叫做處分原則。就是說,當事人可以自由對自己的民事實體權利和訴訟權利進行處分。包括起訴、撤訴、增加、減少訴訟請求等。都是當事人自由處分其權利的方式。其中撤訴指的是,在案子被人民法院受理之後,作出判決之前,原告有權向法院申請撤回起訴的行為。一般來說,法院是會同意原告撤訴的。除非法院查明原告撤訴並非是出於自願,而是受到了脅迫或者威脅。或者說,案件中涉及到國家、社會、集體和他人的利益。在本案中,王佳佳可以與美容院“私了”,在得到足夠經濟賠償的情況下,有權向人民法院申請撤回起訴。

16、被告反訴需要什麼條件?

訴訟案例:北京天倫廣告公司與北京世紀商貿城因為廣告服務合同糾紛鬧上了法庭。原告天倫廣告公司起訴要求世紀商貿城支付廣告款20萬元。但是,被告世紀商貿城認為天倫廣告公司沒有為其在相關媒體按照合同約定來刊登、播放廣告,認為這是一種嚴重的違約行為,按照雙方的合同約定,天倫廣告公司應向自己支付違約金15萬元。同時,世紀商貿城曾經買過一批列印器材給原告天倫廣告公司。而天倫廣告公司至今未支付貨款。於是,世紀城就想也起訴廣告公司。但有不知道有沒有比較快捷、方便的途徑。

律師指點:在本案中,針對原告的起訴,被告世紀商貿城有兩個主張或者說意見。對於第一個主張,即原告未依約刊登、播放廣告從而應負違約責任的要求,作為被告的世紀商貿城可以提起反訴。在天倫廣告公司起訴他們的案件中一併解決。

反訴是指在一個已經開始的民事訴訟(訴訟法上稱為本訴)程式中,本訴的被告以本訴原告為被告,向受訴法院提出的與本訴有牽連的獨立的反請求。一般來說,反訴必須符合一下這麼幾個條件:(1)反訴必須針對原告提起,而不能對原告以外其他人提起。(2)只能向審理本訴的法院提起。(3)提起的時間。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(法釋(2001)33號)第三十四條第三款“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應當在舉證期限屆滿前提出。”(4)反訴提出的問題必須與原告提起的本訴屬於同一法律關係。

從反訴的條件可以看出,被告世紀商貿城的第二個主張即原告天倫廣告公司拖欠其列印器材貨款的要求,是不能提起反訴的。因為這個主張屬於另一個法律關係貨物買賣合同關係的問題,該法律關係與廣告服務合同關係並非同一法律關係,所以不能在同一案件中合併審理。

17、什麼是訴訟中的第三人?

(1)訴訟案例:李麗因為從北京樂園商場購買了一套高階化妝品,但後來發現確實假貨。在協商未果的情況下,李麗就把樂園商場告上北京某法院。但樂園商場感覺自己也挺冤枉的,因為他們的化妝品,都是從南京潔寶公司進的貨。如果要承擔責任的話,那最終也是應該由南京潔寶公司承擔責任啊!但律師說,在這種情況下,只有樂園商場在向李麗承擔了賠償責任後,才能再起訴南京潔寶公司。樂園商場想,這樣也太麻煩了,能不能找個快速解決的方案呢?

律師指點:在這個案子中,其實樂園商場不必等到自己敗訴了之後,再去轉而起訴南京潔寶公司。他們可以要求法院將南京潔寶公司追加為本案的第三人。如果法院支援了李麗的訴訟請求,則可以直接判定南京潔寶公司承擔責任。從而避免了一個案件,兩次訴訟的麻煩。

(2)訴訟案例:張老太太生前曾把一副古董茶具贈給了朋友李老太太。因為這套古董茶具非常值錢,為了鄭重其事,兩人還一起到公證處辦理了贈與協議的公證。但李老太太在辦完協議後就出國了,一直也沒有將那套茶具拿走。後來,張老太太去世了,她的兩個子女建華和清華,爭相要繼承她的這套古董茶具。兩人並因此鬧上了法庭。正在兩個人的訴訟鬧得火熱朝天的時候,李老太太聽說了這件事。她認為這套茶具是張老太太送給自己的,因此應該歸自己所有。她很擔心法院會把茶具判給建華、清華二兄妹中的一人。但又不知道該怎麼辦。

律師指點:在這個案件中,由於這套茶具已經由張老太送給了李老太,因此,李老太才是這套茶具現在的真正主人。這套茶具已經不屬於張老太的遺產範圍,建華和清華當然更沒有權利要求繼承。在建華和清華已經訴訟的情況下,李老太也可以提起訴訟,以建華和清華為被告,要求他們二人歸還自己的茶具。當然,她這時候的起訴不再是另外一個獨立的案子了。而是和建華、清華二人遺產訴訟案一併審理。在此時,李老太的身份叫做有獨立請求權的第三人。相對於建華和清華二兄妹來說,李老太是他們的原告。

透過上述這兩個案例,我們大概瞭解了一下第三人的知識。下面我們再一些具體的知識。

民事訴訟中的第三人:是指在已經開始的訴訟中,對他人之間的訴訟標的,具有全部的或部分的獨立請求權,或者雖然不具有獨立請求權,但案件的處理結果與其有法律上的利害關係的人。我國民事訴訟法第五十六條規定:對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關係的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。據此可以看出,第三人包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。

18、如何正確的理解委託代理?

(1)訴訟案例:個體戶老王是個好面子的人。幹什麼事兒都喜歡講究排場。這不,因為一個生意上的糾紛,老王被人告上了法庭。老王心想,經常在電視上看到人家國外有律師團隊。我能不能也請一個律師團隊來為我代理案件呢?

律師指點:根據我國現行的法律規定,老王的這種“好面子”的虛榮心理,是難以得到滿足的。因為我國民事訴訟法第五十八條規定,當事人、法定代理人可以委託一至二人作為訴訟代理人。據此,老王即使委託“律師團隊”,其律師成員也是難以達到3人的。

(2)訴訟案例:小張因為撞車被人告上了法庭。小張平時對法律一竅不通,所以就想找個律師來全權代理。在與律師辦理授權委託書時,他在委託許可權一欄裡,寫了“全權代理”四個字。之後,他覺得自己就什麼事兒都不用管了。但後來,法院在調解的時候,要求小張出面說說自己的意見。小張想,我不是都委託給律師了嗎?為什麼還要親自到場呢?

律師指點:委託代理包括一般授權和特別授權。一般代理僅僅包括一般的訴訟行為,如代為立案,出庭參加法庭審理等。而代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴時,則需要特別授權。在辦理委託手續時,委託人如果只寫“全權委託”。那麼法律便推定是為一般代理而非特別代理。在本案中,調解屬於承認對方訴訟請求的行為,所以需要特別代理,而僅有“全權委託”是不夠的。

(3)訴訟案例:王小二因為與張翠花感情不和,兩人分居已經好幾年了。直到現在要離婚了,王小二還是不想在法庭上見張翠花。於是,王小二就打算請律師“全權代理”,自己就不露面了。

律師指點:如果說王小二打的是其他型別的官司,一般情況下他是不需要自己出庭的。但是,由於他打的是離婚官司,而離婚官司的核心是當事人的感情問題。對此,就不是什麼法律知識和法律水平問題了,而是當事人自身的感受問題。非當事人不能說清楚也。因此,民事訴訟法規定,在離婚訴訟中,除了當事人不能正確表達意志以外,即使委託了代理人,也應當出庭參加法庭審理。

19、因為有親戚朋友關係,就不能作為證人了嗎?

訴訟案例:2008年4月份兒,王某在家裡宴請好朋友孫某、段某一起吃飯喝酒。正當三人划拳猜酒盡興時,突然聽見一聲巨響,再看王某,已經被一個爆炸的啤酒瓶給傷的滿頭流血了。後來,被炸傷的王某和啤酒的生產廠家日月集團打起了產品質量官司。在訴訟中,日月啤酒集團提出,由於孫某、段某和王某有朋友關係,所以不能作為證人。王某心想,如果他們兩不能作證,那就沒有人證明我是被他們的啤酒瓶炸傷的事情了。日月啤酒集團說的正確嗎?

律師說法:本案中,日月啤酒集團的說法是錯誤的。根據我國民事訴訟法的規定,所謂證人,是指所有知道案件情況的單位和個人,除非該人不能正確表達意志,否則都有義務作證。據此可知,法律並未將親戚朋友排除在證人的範圍之外。而且,在很多情況下,有些事情出了親朋好友可以證明外,恐怕也沒有其他證人了。如果不允許這些親朋好友作證的話,那恐怕很多案件就無法查清了。

20、如何在法庭審理中有效發揮?

訴訟案例:黃達名與黃達譽是兄弟兩,近期二人因為一套房屋的權屬問題而鬧上了法庭。黃達名是遠近聞名的“油嘴滑舌”、“能說會道”而黃達譽則不是很善言辭,但思維卻很嚴禁,辦事非常細緻認真。在庭審中,法官剛開始宣佈開庭,黃達名就仗著自己的三寸不爛之舌,滔滔不絕的講了半個多小時。法官屢次制止均未能見效。無奈之下,法官只得“耐心”的聽他把話講完。而黃達譽卻是話語不多,只是向法庭提交了大量的證據和書面材料。開完庭後,黃達名洋洋得意的告訴大家:“光聽我在法庭的發言,就知道我贏定了。”但法院判決書發下來之後,黃達名就傻眼了:自己敗訴。

律師指點:很多人都誤以為,法庭審理就是一個雙方互相爭吵的地方,誰說的多說的好,誰就能打贏官司。其實不然,在現實中,真正的法庭審理應該謹記“言多必失”這一古訓。一般來說,法庭審理包括兩個主要階段:法庭調查和法庭辯論。在法庭調查中,重點是少說話,多舉證。在法庭辯論中,重點是思路清晰、邏輯嚴謹。而不是滔滔不絕的什麼都說。有時候,簡單的一兩句話,足以抵得上千言萬語。在本律師辦案實踐中,有很多案子就是憑寥寥數語而勝訴的。問題的關鍵是,這寥寥數語該說什麼?這就需要專業律師的專業思維方式了。

有時候,訴訟如對弈,在我們全面瞭解並能熟悉運用訴訟規則的情況下,全面分析對手的思路和意圖以及對手掌握的證據和可能進行的行為,從而謹慎的採取相應的措施。“知己知彼,百戰不殆”。

21、對他人的訴訟置之不理會有什麼後果?

訴訟案例:個體戶王某因為拖欠他人房屋租金而被告上法庭。王某心想,法庭審理肯定需要雙方都到庭吧。我故意拖著不去,讓法院無法開庭,看看他們有什麼辦法。於是,王某就沒有去參加法庭審理。後來,法院將判決書送到他家裡了,他也不簽收。法院只得採取留置的方式,將判決書送給了王某。對於留置的判決書,王某仍然是置之不理。可是,忽然有一天,法院的執行法官來到他家裡,把他家裡值錢的財產給查封了。

律師指點:現實中,有很多人對於訴訟和法院送達的法律書不夠重視,以一副“愛咋地咋地”的態度來對待。但是,法院並不會因為你的不理不睬就束手無策。實質上,我國民事訴訟法規定了很多措施來應對這種“不理不睬”的行為。比如,法院將原告的起訴書和開庭船票送達給被告的時候,如果被告拒絕簽收,法院就可以採取留置送達的方式。對於被告拒不到庭參加審理的,法院可以視案情缺席判決或者拘傳到庭。敗訴方如果拒不履行判決的,法院可以採取強制執行的措施,比如查封、扣押、凍結財產等。由此可見,對訴訟採取“避而不見”的措施,實非明智之舉。積極採取相應的對策才是上好良策。

22、訴訟中,一方死了、瘋了,會怎麼處理?

訴訟案例:高某與蔣某兩位老人,因為小事兒而互相辱罵,進而發展到相互廝打。一致高某將蔣某的腰部打傷(並未構成輕傷,故不屬於刑事案件)。而蔣某呢,雖然在身體上吃了虧,但嘴上功夫卻不饒人,把高某罵的一個狗血淋頭,高某簡直到了火冒三丈的地步。

事後,蔣某將高某訴至法院,要求高某賠償醫療費等費用。但官司還沒打完,蔣某就因為其他病而去世了。於是,法院就中止了訴訟。後來,蔣某的小兒子小蔣代替父親參加訴訟,法院才開始繼續進行審理。

但事有不巧,在法院準備最後一次開庭前,高某又因為和他人吵架而被氣瘋了。經醫生診斷,確定高某已患上精神病。於是,法院只得又中止訴訟,要求高某的家人為高某確定法定代理人。

律師指點:

“天有不測風雲”,作為訴訟法的一部法律,立法時應該是將所有的意外情況都考慮到了,並規定了相應的處理辦法。

根據我國民事訴訟法第一百三十六條的規定,有下列情形之一的,中止訴訟:

(一)一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;

(二)一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的;

(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務

承受人的;

(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;

(五)本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的;

(六)其他應當中止訴訟的情形。

在這些情況下,由於訴訟已經無法得到實際的進行,所以只能中止。等然,這種中止其實是一種暫停的性質,一旦中止的情形消除後,訴訟仍是要繼續進行的。比如說在本案中,蔣某雖然死亡了,但他的繼承人是可以參加訴訟的。高某雖然瘋掉了(喪失訴訟行為能力),但他的法定代理人是可以參加訴訟的。所以,訴訟中止並不等於訴訟終結。

23、對判決的上訴需要什麼條件?

訴訟案例:

深圳維權人士陳書偉,由於其5個狀告廣東某電信執行商的案件全被判了敗訴,在準備上訴狀的時候,聯想到自己從2004年開始,在深圳市福田區法院起訴的大大小小200多個類似案子均以敗訴告終。他便覺得是法院有意刁難,為此感到十分氣憤,在寫上訴理由時,他只寫了一個“操”字。法院因此將其司法拘留15天。在陳書偉獲釋後,他又寫了5份“操”字上訴狀遞交法院。這一次,法院同意接受上訴。

律師指點:

看了這個新聞案例,大家一定會覺得很奇怪:為什麼這麼一份上訴書,法院也可以同意其上訴呢?難道說上訴就沒有什麼限制規定嗎?

我們來看看民事訴訟法第一百四十七條的規定:當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。據此法條可以分析出,法律對於上訴的條件只規定了兩個:一是不服一審判決;二是在15日之內提起。而實際上,第一個條件應該不算是個限制條件了,因為任何人上訴都是因為不服,至於不服的原因,法律則未規定。真正的限制條件只有一個,那就是15的法定期間。所以,僅僅從法律規定來看,當事人的上訴權是很大的,不需要找理由,不需要找事實和證據。寫個上訴書,在15日內提交就可以了。

24、二審法院會如何處理案件?

訴訟案例:蘭某訴洪某房屋租賃糾紛一案,經過了某法院的二審審理。等到蘭某(上訴人)拿到判決書一看,覺得二審法院的判決似乎有些問題。原來,二審法院審理後認為,一審法院對雙方的法律關係認定錯誤,當事人雙方的法律關係是委託代理關係而非房屋租賃關係,且關於房屋的位置也認定有誤。但是,在判決書的結尾部分,二審法院卻寫道:一審法院認定事實清楚,適用法律正確,故維持原判,駁回上訴。這就讓蘭某不解了,既然一審法院都認定法律關係錯誤了,又何來“認定事實清楚,適用法律正確”呢?

律師指點:根據我國民事訴訟法第一百五十三條的規定,第二審人民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理:(一)原判決認定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;(二)原判決適用法律錯誤的,依法改判;(三)原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據不足,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查清事實後改判;(四)原判決違反法定程式,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。

在上述案例中,二審法院既然認定一審法院認定的事實和法律關係都不準確,就應該按照第(三)項的規定來處理,即發回一審法院重新審理,或者二審法院查清後,直接改判。現在二審法院這種自相矛盾的做法是不妥的。

25、二審之後還不服,怎麼辦?

訴訟案例:郭某等人因為被工廠違法辭退,先後經過了勞動仲裁、法院一審和二審程式。但郭某等人對判決依然不服,為了維權,他們決定將訴訟進行到底:中院(二審)判後到高院,高院判了到中央。但是,朋友姚某告訴他,我們國家是二審終審制,中院二審後,你就不能再告了。

律師指點:郭某的想法過於極端,不可能會實現。而朋友姚某也只說對了一半。

在我國,確實實行的是兩審終審制,即如果當事人對地方各級人民法院審理的第一審案件所作出的判決和裁定不服,可以依法向上一級人民法院提起上訴,要求上一級人民法院對案件進行第二次審判;經第二審人民法院對案件進行審理,所作出的判決和裁定是終審判決和裁定,當事人不服不得再提起上訴,人民法院也不得按照上訴審程式審理。但是,如果二審判決仍然有錯誤的話,可以透過申訴啟動再審程式來糾正。

第二章刑事訴訟

1、犯罪分子死了,還要對其定罪嗎?

訴訟案例:黃逢春因為和李明三有間隙,就借各種機會散佈李明三的各種謠言,以此來中傷誹謗李明三。這給李明三帶來了很不好的社會評價,致使很多人都認為李明三不是個“好東西”。李明三為此氣出了一身大病。後,李明三以自訴的方式將黃逢春訴至法院,要求法院追究黃逢春的刑事責任,還自己一個清白。但就在法院剛剛開往庭後,黃逢春在法院門口的道路上被一輛疾馳的機動車給撞死了。於是,法院就決定終止審理。但是,李明三不依不饒,覺得既然都開完庭了,一定要給黃逢春定個誹謗的罪名。但法院最終並沒有按照李明三的要求去辦。

律師指點:《刑事訴訟法》第十五條規定:有下列情形之一的,不追究刑事責任,已經追究的,應當撤銷案件,或者不起訴,或者終止審理,或者宣告無罪:(1)情節顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的;(2)犯罪已過追訴時效期限的;(3)經特赦令免除刑罰的;(4)依照刑法告訴才處理的犯罪,沒有告訴或者撤回告訴的;(5)犯罪疑人、被告人死亡的;(6)其他法律規定免予追究刑事責任的。

在本案中,由於被告人黃逢春已經死亡了。出於對死者的尊重和照顧死者家屬的情緒,司法機關就不應當再追究已經過世之人的刑事責任了。況且,從法理上來講,此時的被告“人”已經不存在了,法院當然也沒有了定罪量刑的物件。所以,在此情況下,終止審理既符合人情,更符合基本的法律原理。

2、懲罰“壞人”,也存在有效期嗎?

訴訟案例:張某與葉某是鄰居,但關係一直不太好。在1994年的2月份的一天上午,張某與葉某因為瑣事又引起爭執,雙方從口頭爭吵進而發展到互相廝打。在打鬥過程中,張某將葉某打傷。事後,張某感覺事情嚴重,於是離家出逃。葉某心想,你跑得了和尚跑不了廟,早晚你還得回來。所以,葉某就沒有馬上報警。到了2000年春節時,張某以為事兒已經過去了,就回家過年。葉某發現後到當地公安機關報案,要求追究其刑事責任。但公安機關說,你這個時間太長了,已經過了追訴實效,所以我們也不能立案了。葉某就很生氣,難道懲罰壞人,也存在有效期的問題嗎?

律師指點:法律是講究時間效力的。不但民法如此,刑法、行政法也如此。在刑法中,最主要的是追訴時效,也就是司法機關追究犯罪人刑事責任的有效期限。犯罪已過法定追訴時效期限的,不再追究犯罪分子的刑事責任。

《刑法》第八十七條對追訴時效作出規定:犯罪經過下列期限不再追訴:(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的,經過五年;(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的,經過十年;(三)法定最高刑為十年以上有期徒刑的,經過十五年;(四)法定最高刑為無期徒刑、死刑的,經過二十年。如果二十年以後認為必須追訴的,須報請最高人民檢察院核准。第八十八條規定:在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。

同時,《刑法》第二百三十四條第一款規定:故意傷害他人身體的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

本案中,張某致人於輕傷,最高刑為三年以下有期徒刑,屬於法定最高弄為不滿5年有期徒刑的情形,其追訴時效應當為五年。而張某從1994年到2000年其間經過了六年,超過了5年的追訴時效。因此,公安機關的做法是正確的。

在此,本律師跟讀者們提個醒,不管是民事訴訟還是刑事案件,一定要及時維權,這不但是牽涉時效的法律問題,而且還牽涉到取證的難易問題。

3、刑事自訴應該到哪個法院?

訴訟案例:張某是北京市一出租汽車公司司機,住在大興區。1999年10月25日晚,香港居民孫某在朝陽區乘坐張某駕駛的計程車至該區某酒店,下車時將揹包遺忘在車上,內有價值近4萬元的膝上型電腦。孫下車後即意識到揹包遺忘在車上,於是找到張某,向其索要。張某謊稱並未見到揹包,拒不交出。孫某應去哪個法院起訴?

律師指點:《刑事訴訟法》第十九條規定:基層人民法院管轄第一審普通刑事案件,但是依照本法由上級人民法院管轄的除外。第二十條規定:中級人民法院管轄下列第一審刑事案件:(一)反革命案件、危害國家安全案件;(二)可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件;(三)外國人的刑事案件。在本案中,張某所涉罪名為侵佔罪,根據《刑法》第二百七十條規定:凶侵佔罪的,處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數額巨大的或者有其他嚴重情節的,處2年以上5年以下有期徒刑,並處罰金。所以本案應由基層人民法院作為一審法院。

《刑事訴訟法》第二十四條規定:刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的,可以由被告人居住地的人民法院管轄。因此本案一審管轄法院應當是地朝陽區人民法院。

4、軍民關係魚水般,共同犯罪誰來管?

訴訟案例:張某曾在山東某地區參軍服役,服役期間,張某與當地的一個“黑幫馬仔”肖某認識並勾結共同搶劫。兩人連續作案數起,雖然手段高明,但最終還是被偵查機關抓獲。肖某是一個很狡猾的人,他打定了主意,準備在法庭上一口咬定張某是主犯。到時候讓張某無法分辨。但是,他發現,他和張某雖然是共同犯罪,但並沒有和張某在同一個法院受審。他很奇怪,這是為什麼呢?

律師指點:《刑事訴訟法解釋》第二十條規定:現役軍人(含軍內在編職工,下同)和非軍人共同犯罪的,分別由軍事法院和地方人民法院或者其他專門法院管轄;涉及國家軍事祕密的,全案由軍事法院管轄。第二十一條規定:下列案件由地方人民法院或者軍事法院以外的其他專門法院管轄;(一)非軍人、隨軍家屬在部隊營區內犯罪的;(二)軍人在辦理退役手續後犯罪的;(三)現役軍人入伍前犯罪的(需與服役期內犯罪一併審判的除外);(四)退役軍人在服役期內犯罪的(犯軍人違反職責罪的除外)。

本案屬於退役軍人與現役軍人共同犯罪的情形,應當分別由軍事法院和地方法院或者其他專門法院共同管轄。即被告人肖某由地方人民法院管轄,被告人張某由軍事法院管轄。

5、“姐夫”遇到“小舅子”,該怎麼辦?

訴訟案例:陳小二因為涉嫌傳播**物品罪被立案偵查。身在警局的朱警官接到了上級指派的一個案件:北京市某地有人傳播**物品。接到任務後,朱警官立即展開了偵查工作。經過他和同事們的嚴密配合,最終將數名犯罪分子一一抓獲。在對犯罪分子進行身份確認時,朱警官發現一位犯罪分子竟然是自己未來的小舅子陳小二。這時候,朱警官犯難了,自己辦理準親屬的案子,會不會被人說閒話呢?自己該怎麼辦?

律師指點:《刑事訴訟法》第二十八條規定:審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的,應當自行迴避,當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避:(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關係的;(三)擔任過本案的證人、鑑定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當事人有其他關係,可能影響公正處理案件的。

據此,朱警官可以申請回避。但是是否需要回避,又有誰決定呢?

《刑事訴訟法》第三十條規定:審判人員、檢察人員、偵查人員的迴避,應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定;院長的迴避,由本院審判委員會決定;檢察長和公安機關負責人的迴避,由同級人民檢察院檢察委員會決定。

所以本案中朱警官是否需要回避,由他們的局長決定。

6、法院對被告人為何如此“服務周到”?

訴訟案例:被告人李某和王某分別被指控為故意殺人罪和故意傷害罪。其中李某的情節非常嚴重,極有可能被判處死刑。而王某的情節則不是很嚴重,最終也就是判個10年左右的有期徒刑。兩人覺得自己沒有什麼號辯護的,就都沒有委託辯護律師。但是,法院為李某指定了一位辯護律師,但卻沒有為王某指定。在法庭審理中,被告人李某卻拒絕法院指定的辯護人為其辯護,法院同意了。但李某之後並未委託其他辯護人,於是,法院又指定了律師為李某擔任辯護人。這就讓同案犯王某有點丈二和尚摸不著腦袋了,為什麼法院對李某這麼的服務周到,而對自己卻不管不問呢?

律師指點:《刑事訴訟法解釋》第三十六條規定:被告人沒有委託辯護人而具有下列情形之一的,人民法院應當為其指定辯護人:(一)盲、聾、啞人或者是限制行為能力的人;(二)開庭審理時不滿18週歲的未成年人;(三)可能被判處死刑的人。

該解釋第三十八條規定:被告人堅持自己行使辯護權,拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護的,人民法院應當准許,並記錄在案;被告人具有本解釋第三十六條情形之一,拒絕人民法院指定的辯護人為其辯護,有正當理由的,人民法院應當准許,但被告人需另行委託辯護人,或者人民法院應當為其另行指定辯護人。

在本案中李某犯故意殺人罪,是可能被判處死刑的,因此法院有義務為其指定辯護律師。在李某拒絕辯護的情況下,法院首先應當審查被告人有無正當理由,有正當理由的,應當准許,被告人需另行委託辯護人或人民法院為其另行指定辯護人。

而王某,雖然和李某是同案犯,但是他的情況並不具備“應當指定辯護”的條件。所以,法院“可以”視其他情況為其指定辯護律師,也“可以”不為其指定辯護律師。

7、哪些人可以為被告人辯護?

訴訟案例:涉嫌搶劫罪的張某,準備找個人為他辯護。他想了想自己的朋友,覺得這麼一些人可以找找試試:他認識的一位朋友,在本地做律師;他的一位同學,曾經在大學裡學過很多法律知識,但現在因為嫖娼被行政拘留了;他的一位外國好朋友,據說曾在國際法庭工作過,有精湛的法律知識;他的父親,在本市法院當法官。那麼,上述哪些人可以接受委託作他的辯護人呢?

律師指點:《刑事訴訟法》第三十二條規定:犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委託一至二人作為辯護人。下列的人可以被委託為辯護人:(一)律師;(二)人民團體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人,不得擔任辯護人。《刑事訴訟法解釋》第三十三條規定:人民法院審判案件過程中,應當充分保證被告人行使刑事訴訟法第三十二條規定的辯護權利。但下列人員不得被委託擔任辯護人:(一)被宣告緩刑和刑罰尚未執行完畢的人;(二)依法被剝奪、限制人身自由的人;(三)無行為能力或者限制行為能力的人;(四)人民法院、人民檢察院、公安機關、國家安全機關、監獄的現職人員;(五)本院的人民陪審員;(六)與本案審理結果有利害關係的人;(七)外國人或者無國籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)項規定的人員,如果是被告人的近親屬或者監護人,由被告人委託擔任辯護人的,人民法院可以准許。

據此,在本案中,張某的律師朋友可以為其擔任辯護人;張某的大學同學,因為正在被依法限制人身自由,不能擔任辯護人;張某的外國好友,雖然精通法律,但由於沒有中國國籍,所以也不能擔任起辯護人;張某的父親,雖然是當法官的,但由於是張某的近親屬,所以也可以接受委託作他的辯護人。

8、“不自願”的證言可以作為證據嗎?

訴訟案例:李某涉嫌故意殺人一案,由檢察院向法院提起了公訴。在法庭審中,李某對自己在偵查期間所供述的有罪供述拒不認可,並稱偵查人員曾對其實施刑訊逼供。而李某的妻子也提出,她的證言出自偵查人員的威脅、引誘、欺騙。經法院調查,上述行為確實屬實。那李某的有罪供述、李妻的證言還能作為定案的根據嗎?

律師指點:《刑事訴訟法》第四十三條規定:審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程式,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者瞭解家醜不可外揚公民,有客觀地充分地提供證據的條件,除特殊情況外,並且可以吸收他們協助調查。《刑事訴訟法解釋》第六十一條規定:對於非法收集的言詞證據的效力進一步加以明確:嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據。

根據上述規定,在刑事訴訟中,應當排除以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得證人證言、被告人供述以及被害人陳述。所以李某的有罪供述、李妻的證言都不能作為定案的根據。

9、“判了刑”就不用賠錢了嗎?

訴訟案例:張強因為瑣事將王明打傷,經法醫鑑定確認王明構成輕傷。據此,公安機關將張強刑事拘留。同時,王明也要求張強賠償自己的償住院費、陪護費、誤工費等相關費用。但張強卻說,你如果想要我賠錢,就讓警察把我放了。如果準備判我坐牢,我就不用賠錢了。

那麼,張強的說法正確嗎?

律師指點:張強的說法是不對的。因為公安機關追究張強的法律責任,屬於刑事責任。而王明追究張強的,則屬於民事責任。兩者並不是衝突的。如果張強拒不賠償王明的損失,則王明可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟,從而解決自己的損失問題。

附帶民事訴訟是指公安司法機關在刑事訴訟過程中,在解決被告人刑事責任的同時,附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。

《刑事訴訟法》第七十七條規定:被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候,可以查封或者扣押被告人的財產。也就是說只有當被害人所遭受的損失是物質損失時,才可以提起附帶民事訴訟。

《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》第一條第一款也規定:因人身權利受到犯罪而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失,可以提起附帶民事訴訟。該法第二條規定:被害人因犯罪行為遭受的物質損失,是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。

10、“賠完了”,還能再告嗎?

訴訟案例:孫某持刀對李某實施了搶劫,導致李某身體多處受傷,因此損失了醫療費、誤工費數萬元。孫某被抓後,為了減輕自己的罪過,主動賠償了孫某的損失,雙方並達成了賠償協議。但是,在案件移送到法院後,被害人李某覺得自己當時要求賠償的數額太少了。所以,他又找到辦案法官,請求提起附帶民事訴訟。但孫某認為,自己已經賠償了李某的損失並達成了協議,法院不應該受理李某的附帶民事訴訟。那麼,孫某和李某誰的想法正確呢?

律師指點:《刑事訴訟法解釋》第九十條規定:在偵查、預審、審查起訴階段,有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求,已經公安機關、人民院記錄在案的,刑事案件起訴後,人民法院應當按附帶民事訴訟案件受理;經公安機關、人民檢察院調解,當事人雙方達成協議並已給付,被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的,人民法院也可以受理。所以法院可以受理李某提起的附帶民事訴訟。孫某即使賠償完了,李某還是可以再告的。

11、所有的案件,都歸公安機關或檢察機關管嗎?

訴訟案例:楊阿姨長期受到兒媳婦兒的虐待,衣食住行沒有一樣好的。可憐的楊阿姨想離家出走,但又舉目無親,無處落腳。她不知道該怎麼辦。後來,有人跟她說,好像法律上有一個虐待罪,你的兒媳這樣對待你,你乾脆讓國家來“管管”她吧。於是,楊阿姨就到當地的公安機關報案,要求公安機關將她的兒媳抓起來。但公安機關卻告訴她,這種情況下,楊阿姨只能自己到法院起訴她兒媳,公安機關是沒有權力管的。楊阿姨就很納悶兒,為什麼公安機關還不管犯罪了呢?

律師指點:刑事案件的訴訟程式,包括公訴和自訴。公訴為一般、主要的途徑和程式,而自訴則是比較特殊的一種途徑和程式。大多數案件都得透過公訴程式,即公安或者檢察院立案檢察院審查起訴法院審判這麼幾個程式來完成。但少數犯罪是要求受害人自己提起訴訟的,即受害人起訴法院審判這種程式來完成的。

《刑事訴訟法解釋》第一條規定:人民法院直接受理的自訴案件包括:

告訴才處理的案件:1、侮辱、誹謗案(但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外);2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七條第一款規定的);3、虐待案(刑法第二百六十條第一款規定的);4、侵佔案。

被害人有證據證明的輕微刑事案件:1、故意傷害案(刑法第二百三十四條第一款規定的);2、非法侵入住宅案;3、侵犯通訊自由案;4、重婚案;5、遺棄案;6、生產、銷售偽劣商品案(但是嚴重社會秩序和國家利益的除外);7、侵犯智慧財產權案(但是嚴重社會秩序和國家利益的除外);8、屬於刑法第四章、第五章規定的,對被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。對上列八項案件,被害人直接向人民法院起訴的,人民法院應當依法受理。對於其中證據不足、可由公安機關受理的,或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的,應當移送公安機關立案偵查。

被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任,而公安機關或者人民檢察院已經作出不予追究的書面決定的案件。

除此之外的其他犯罪案件都屬於公訴的範圍。

12、只自訴部分人,之後還能再追究“漏網之魚”的責任嗎?

訴訟案例:餘某、黃某和風某是同一村的村民。某日,三人因為一點兒小小的糾紛打起了架。餘某和黃某站在同一戰線,將黃某打成了輕傷。黃某一怒之下,要追究兩人的刑事責任。黃某聽說後,趕緊託人到風某家裡說情,說了很多好話,並承諾以後好好對待風某。於是,風某心軟了,只將餘某一個人告上了法院。但法院將餘某一人定罪後,黃某覺得自己沒事兒了,就不再像之前那麼對風某恭敬。這讓風某很生氣,他打算再將黃某也告上法院。但不知道法院還會不會再受理了。

律師指點:《刑事訴訟法解釋》第一百九十三條規定:自訴人明知有其他共同侵害人,但只對部分侵害人提起自訴的,人民法院應當受理,並視為自訴人對其他侵害人放棄告訴權利。判決宣告後自訴人又對其他共同侵害人就同一事實提起自訴的,人民法院不再受理。

據此,由於風某第一次的心軟未將黃某一併自訴,他在法院已經判決之後,就不能再告黃某了。

13、共同受害人,可以“你先告,我後告”嗎?

訴訟案例:劉某致王某和李某輕傷,王某將案件起訴到法院,李某接到法院通知後表示不想追究劉的責任,沒有參加訴訟。一審宣判後,李某反悔,那麼李某可以就同一事實向法院提起自訴嗎?

律師指點:《刑事訴訟法解釋》第一百九十三條規定:共同被害人中只有部分人告訴的,人民法院應當通知其他被害人参加訴訟。被通知人接到通知後表示不參加訴訟或者不出庭的,即視為放棄告訴權利。第一審宣判後,被通知人就同一事實又提起自訴的,人民法院不予受理。但當事人另行提起民事訴訟的,不受本解釋限制。

本案中李某在接到通知後表示不參加訴訟,即視為放棄告訴權利。第一審宣判後,李某就同一事實又提起自訴的,法院不予受理。

14、受害人自訴後,多長時間才能“解氣”?

訴訟案例:宋某為了炒作自己,讓自己出把名,就在各大網站上以及自己的部落格上散佈各種謠言,對公眾人物張某進行誹謗。張某對此非常生氣,以誹謗罪向某縣法院對宋某提起自訴。縣人民法院受理本案後,決定對本案適用普通程式進行審理。張某不知道法院在多長時間內才能為自己“出氣”。

律師指點:《刑事訴訟法解釋》第一百零九條規定:審理公訴案件的期限,依照刑事訴訟法的規定執行。適用普通程式審理的被告人被羈押的自訴案件,應當在被告人被羈押後1個月內宣判,至遲不得超過一個半月。有刑事訴訟法第一百二十六條規定情形之一的,經省、自治區、直轄市高階人民法院批准或者決定,可以再延長一個月。需要延長審理期限的,應當在期滿7日以前報請高階人民法院批准或者決定。適用普通程式審理的被告人未被羈押的自訴案件,應當在立案後6個月內宣判。有特殊情況需要延長審理期限的,由本院院長批准,可以延長3個月。

看來,孫某讓法院為自己“出氣,是需要等待一段日子的。

15、刑事案件也可以調解嗎?

訴訟案例:在常某自訴胡某的侵佔案件中,法官問雙方是否同意調解。常某很納悶兒,難道刑事案件也可以調解嗎?在得到法官的肯定和釋疑後,常某與胡某協商一致達成了調解協議。但當法院向雙方送達調解書時,胡某爽快的簽收了,但常某此時又覺得自己太讓不了,就不想籤這個調解書了。那麼,常某有權不簽收嗎?

律師指點:刑事案件中的部分自訴案件(並非所有的自訴案件),是可以調解。

《刑事訴訟法解釋》第二百條規定:調解應當在自願、合法,不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的,人民法院應當製作刑事自訴案件調解書,由審判人員和書記員署名,並加蓋人民法院印章。調解書經雙方人簽收後即發生法律效力。調解沒有達成協議或者調解書籤收前當事人反悔的,人民法院應當進行判決。

在本案中,常某有權拒絕簽收法院送達的調解書,法院也不能強制他簽收,而應該進行判決。

第三章行政訴訟

1、對“行政不作為”可以提起行政訴訟?

訴訟案例:李某父子在街邊擺攤賣西瓜,有張三等幾個地痞過來買西瓜,可是李某給他們稱完西瓜之後,那幾個地痞拿著西瓜就走,李某再三說道小本生意,要求張三等人付西瓜錢,這時他們不僅不給錢還打砸西瓜攤。離西瓜攤不遠處有個派出所,李某叫兒子趕緊去報警,可當李某兒子到了派出所後,民警卻說現在是午休時間,不辦公。最終李某的西瓜攤被砸,自己還被打傷。李某對警察很不滿,想“告警察”,但他不知道自己的訴訟能否為法院受理。

律師指點:本案是典型的行政不作為,屬於行政訴訟的受案範圍。

根據行政訴訟法第十一條規定:人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:

(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的;

(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的;

(三)認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的;

(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕頒發或者不予答覆的;

(五)申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答覆的;

(六)認為行政機關沒有依法發給撫卹金的;

(七)認為行政機關違法要求履行義務的;

(八)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。除前款規定外,人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。

本條所說的具體行政行為是指行政機關侵犯相對人人身權和財產權的具體行政行為。若行政機關的行政行為侵犯了相對而言人的其他權利,如選舉權等政治權利則不屬於行政訴訟受案範圍。

2、對於政府的“好意指導”行為,可以提起訴訟嗎?

訴訟案例:某村農民多年以種植糧棉為主,但收益不大。該鄉人民政府為讓農民儘快富裕起來,解放思想,動腦筋。經多次到外地考察,鄉政府認為種植花木比種植糧棉賺錢,便向全鄉農民發出《倡議書》,號召農民改種花木;還在某村作試點,某村66戶農民強制性推廣種花木。可經營一年後,他們不僅沒有贏利,反爾虧損。於是,該村66戶農民不斷上訪,要求鄉政府賠償損失。上訪無果後,最後66戶農民便以鄉政府為被告,向當地人民法院提起行政訴訟。

律師指點:這屬於行政指導行為,不是具體行政行為。行政訴訟法第十二條規定:人

民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規、規章或者行政機關制定、釋出的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。

行政訴訟法司法解釋還規定以下這些也不屬於人民法院行政訴訟的受案範圍:公安、國

家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;調解行為以及法律規定的仲裁行為;不具有強制力的行政指導行為;駁回當事人對行政行為提起申訴的重複處理行為;對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

3、民要告官,哪個法院能管?

訴訟案例:張三的戶籍所在地是甲市a區,2005年4月張三在乙市出差時因涉嫌嫖娼被乙市a區公安分局傳喚,後被該公安分局以嫖娼為由處以罰款500元。在被處罰以前,張三被留置於乙市b區兩天。經複議王某對罰款和留置措施提起行政訴訟。

律師指點:行政訴訟法第十七條規定:行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經複議的案件,複議機關改變原具體行政行為的,也可以由複議機關所在地人民法院管轄。第十八條規定:對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟,由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。這裡的原告所在地包括原告的戶籍所在地、經常居住地和被限制人身自由地。所以本案例有管轄權的法院包括甲市a區法院、乙市a區法院、乙市b區法院。

4、行政訴訟前必須先經過行政複議嗎?

訴訟案例:張村與李村相鄰,張村認為李村侵犯了本村已取得的林地所有權,遂向省林業局申請裁決。省林業局裁決該林地所有權歸李村所有,張村不服。

律師指點:本案既可以提起行政訴訟也可以申請行政複議。根據《行政訴訟法》的規定,對屬於人民法院受案範圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請複議,對複議不服的,再向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請複議,對複議不服再向人民法院提起訴訟的,依照法律、法規的規定。

據此,除了法律有特別的規定之外,對於一般的具體行政行為,既可以提起行政複議後再起訴,也可以不經複議而直接提起行政訴訟。

5、民要告官,受時間的限制嗎?

訴訟案例:因a公司不能償還到期債務,貸款銀行向法院提起民事訴訟。06年4月8日,銀行在訴訟中得知市發展和改革委員會已於06年3月14日根據申請,將某小區住宅專案的建設由a公司變更為b公司。後銀行認為行政機關的變更行為侵犯了其合法債權,於08年3月向法院提起行政訴訟,請求確認市發展和改革委員會的變更行為違法。

律師指點:根據《行政訴訟法》第三十九條規定:公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內提出。法律另有規定的除外。行政訴訟法解釋還規定:行政機關作出具體行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的,起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算,但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。複議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的,適用前款規定。公民、法人或者其他組織不知道作出具體行政行為內容的,其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的,人民法院不予受理。

6、告到了法院,法院卻漠然不理時,怎麼辦?

訴訟案例:某省a市北區人民政府為改選舊城建設,成立一公司負責舊房拆除。郭某因與該公司達不成協議而拒不搬遷。北區人民政府決定對其住房強制拆遷。郭某對強制拆遷行為不服向北區人民法院提出行政訴訟,一個月未得到北區人民法院答覆。

律師指點:在實踐中,法院出於各種原因的考慮,對當事人的起訴不聞不問、不予答覆的情況也時有發生。《行政訴訟法解釋》規定:人民法院組成合議庭對原告的起訴進行審查。符合起訴條件的,應當在7日內立案;不符合起訴條件的,應當在7日內裁定不予受理。7日內不能決定是否受理的,應當先予受理;受理後人民法院在7日內既不立案,又不作出裁定的,起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。上一級人民法院認為符合受理條件的,應予受理;也可以自行審理。所以郭某應當向北區法院的上一級法院即a市中院起訴或者申訴。

7、訴訟中政府改變行為,對新行為還能再起訴否?

訴訟案例:李某不服某衛生局的行政處罰決定向法院提起訴訟。訴訟過程中,衛生局撤銷了原處罰決定,李某遂向法院申請撤訴,法院作出准予撤訴的裁定。一週後,衛生局又以同一事實和理由作出了與原處罰決定相同的決定。李某該怎麼辦呢,他還能起訴嗎?

律師指點:《行政訴訟法》第五十一條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的或者被告改變其所作的具體行政行為,同意並申請撤訴的,是否准許,由人民法院裁定。行政訴訟法解釋規定:人民法院裁定準許原告撤訴後,原告以同一事實和理由重新起訴的,人民法院不予受理。准予撤訴的裁定確有錯誤,原告申請再審的,人民法院應當透過審判監督程度撤銷原准予撤訴的裁定,重新對案件進行再審。

在本案中,當衛生局撤銷原處罰決定後,又以同一事實和理由作出了與原處罰決定相同的決定時,就形成了一個新的行政行為,因而李某可以對此新的行政處罰行為提起訴訟。此時並非以同一事實和理由對原處罰決定重新起訴,而是換了新的起訴對像,因此法院應依法予以受理。

8、哪些行政行為應當被撤銷?

訴訟案例:張某租住房王某房屋,後偽造王某的身份證和房屋所有權證,將房屋賣給不知情的吳某。房屋登記部門輸過戶時未發現材料有假,便向吳某發放了房屋所有權證。王某發現房屋被賣時張某已去向不明。王某以登記錯誤為由,提起行政訴訟要求撤銷登記。

律師指點:根據《行政訴訟法》第五十四條規定:具體行政行為有下列情形之一的,判決撤銷或者部分撤銷,並可以被告重新作出具體行政行為:(1)主要證據不足的;(2)適用法律、法規錯誤的;(3)違反法定程式的;(4)超越職權的;(5)濫用職權的。

在本案中,王某的身份證和房屋所有權證都是仿造的,則該房屋產權登記本質上為沒有證據,所以法院最終判決房屋登記部門撤銷頒發給吳某的房屋所有權證。當然王某提起行政訴訟最長期限是20年,自房屋登記機關作出過戶登記之日起計算。

9、國家賠償如何訴?

訴訟案例:甲縣人民政府強行拆除乙廠未經批准建造的房屋時,未及時通知乙廠,也未製作物品清單,房屋內的物品被毀損。該強制拆除行為後因違反法定程式被法院判決確認違法。2002年12月,乙廠被工商部門吊銷營業執照,2003年1月乙廠向法院提起行政訴訟,要求甲縣人民政府賠償建房投入和物品損失。

律師指點:《國家賠償法》第六條規定:受害的公民、法人或者其他組織有權要求賠償。受害的公民死亡,其繼承人和其他有扶養關係的親屬有權要求賠償。受害的法人或者其他組織終止,承受其權利的法人或者其他組織有權要求賠償。

《行政賠償規定》第十六條:企業法人或者其他組織被行政機關撤銷、變更、兼併、登出,認為經營自主權受到侵害,依法提起行政賠償訴訟,原法人或者其他組織,或者對其享有權利的法人或者其他組織均具有原告資格。在本案中,乙廠雖然已在2002年12月被工商部門吊銷營業執照,但依法仍具有提起行政賠償訴訟的原告資格。

《行政賠償規定》第二十二條規定:請求人單獨提起行政賠償訴訟,可以在向賠償義務機關遞交賠償申請後的2個月屆滿之日起3個月內提出。本案中,甲縣人民政府的強制拆除行為已經被法院判決確認違法,因此乙廠可單獨提起行政賠償訴訟,其起訴時效為向賠償義務機關即甲縣人民政府遞交賠償申請後的2個月屆滿之日起3個月內。

10、行政訴訟誰舉證?

訴訟案例:家住農村的李阿姨,想為自己家裡申請一塊宅基地。於是,她就寫了個正式的申請書遞交到了鄉政府。鄉政府收到後,也挺重視的,於2周後給了李阿姨一個書面的答覆。該答覆稱,根據相關的法律法規和李阿姨家裡的實際情況,鄉政府不能給李阿姨審批宅基地。李阿姨不服,想向法院起訴,但又不知道鄉政府所依據的法律法規是否正確。所以她心裡也沒底兒了。

律師指點:在行政訴訟中,案件的核心有兩個部分。一是事實依據,二是法律依據。而這兩個部分的舉證責任,依法都是由被告即行政機關承擔的。我國行政訴訟法規定,第三十二條被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規範性件。

但是,被告負舉證責任,並不代表原告一方就無須承擔任何責任了。事實上,根據本律師的辦案經驗來看,原告在對於被告提供的證據質證時,一定要圍繞著事實證據的取得是否合法、是否充分、是否真實來展開。而對於行政機關所依據的法律法規,更是要從法律法規的合憲性、合法性、有效性幾個方面來展開。

第四章聘請律師

1、什麼叫做“律師”?律師執業需哪些條件?

法律疑惑:現在,很多人在請律師時不知道哪些人是律師,哪些人不是律師,以至於有些所謂的“黑律師”利用了人們的這種知識的欠缺,從而打著律師的名義欺詐甚至是詐騙當事人。這給當事人造成了很大的損失:花了冤枉的“律師費”不說,可能案子還最終辦的無影無蹤了。那麼,什麼是律師呢?

律師指點:根據《中華人民共和國律師法》規定,律師,是指依法取得律師執業證書,接受委託或者指定,為當事人提供法律服務的執業人員。由此可見,律師首先是一種“持證山崗”的工作,而且,根據規定,律師執業證每個年度都是要年檢一次的。如果本年度未透過年檢,則同樣也不得進行執業。

同時,根據律師法的規定,申請律師執業,必須符合下述這麼幾項條件:(一)擁護中華人民共和國憲法;(二)透過國家統一司法考試;(三)在律師事務所實習滿一年;(四)品行良好。由此可見,申請律師執業,除了要具備深厚的法學知識外,還必須是一個遵紀守法,平行良好的公民。

2、律師事務所和法律服務所的區別何在?

法律疑惑:在各區的法院門口中,我們會經常碰到一些“法律服務所”和“法律工作者”向當事人承攬案件。那麼,這些“法律服務所(事務所)”、“法律工作者”和“律師事務所”、“律師”的區別何在呢?他們和律師的權利一樣嗎?

律師指點:“法律服務所”和“律師事務所”是不一樣的。“法律工作者”與“律師”也是不一樣的。具體來說,區別的地方很多。但可能關係到咱們老百姓利益的,主要的還是他們的業務範圍和從業門檻不一樣。

首先,律師事務所律師的業務範圍《律師法》規定了七項業務範圍,而法律服務所的法律工作者,根據司法部規章的規定,其業務範圍只限於向公民和基層單位提供法律幫助,進行法律諮詢和非訴訟法律事務的代理。兩者在業務範圍方面最大的區別是:律師可以擔任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護人,直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人;而法律工作者卻沒有這些權利,再如象金融證券、涉外房地產等高層次法律服務工作也只有律師才能從事。況且,《律師法》規定,除了律師之外,任何人不得從事有償的訴訟代理業務。

第二,他們的從業門檻也是不一樣的。公民需要經過嚴格的、高難度的司法考試,並在律師事務所實習滿一年,經考核合格取得律師執業證書,才能獨立從事律師業務。而法律服務所的法律工作者從業資格既沒有嚴格的學歷限制,也沒有全國統一考試的難關,只要政治思想品質良好,受到法律專業培訓就可以從事此項工作。

3、“專職律師”與“兼職律師”有何區別?

法律疑惑:我們在接到律師的名片時,有時候會發現有的名片上寫的是“專職律師”,而有的名片上寫的則是“兼職律師”。那麼,“專職律師”和“兼職律師”有什麼區別嗎?

律師指點:“兼職律師”,可以說也是我們國家的一個特點了。根據《律師法》的規定,高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員,符合法律規定的律師執業條件的,經所在單位同意,依照法律規定的程式,可以申請兼職律師執業。據此可見,兼職律師的准入有相當嚴格的條件和程式。

從字面上我們也不難理解,“專職律師”,即是以律師為主業的律師,“兼職律師”則在一定程度上來說,是以它業為主,而律師工作為輔。

4、只有打官司時才用的著律師嗎?

法律疑惑:小張準備做建築承包的業務,在和人簽訂合同時,朋友勸他把合同給律師拿去,讓律師給把把關。小張就找了個他認識的律師朋友,想請這個律師幫忙“隨便看看”就行了。但這位律師朋友說,律師審查合同,也是要收取費用的。小張心想,審查個合同還要收費,又不是請你打官司。為什麼還得付錢呢?

律師指點:很多人認為,自己如果一輩子不打官司,也就一輩子不用跟律師打交道了。實際上並非如此,其實,律師的業務範圍很廣泛。這點從律師法的規定可以看的出來。《律師法》第二十八條規定,律師可以從事下列業務:(一)接受自然人、法人或者其他組織的委託,擔任法律顧問;(二)接受民事案件、行政案件當事人的委託,擔任代理人,參加訴訟;(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委託,為其提供法律諮詢,代理申訴、控告,為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審,接受犯罪嫌疑人、被告人的委託或者人民法院的指定,擔任辯護人,接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委託,擔任代理人,參加訴訟;(四)接受委託,代理各類訴訟案件的申訴;(五)接受委託,參加調解、仲裁活動;(六)接受委託,提供非訴訟法律服務;(七)解答有關法律的詢問、代寫訴訟書和有關法律事務的其他書。

在現實生活中,我們在下面這兩種情況下,就是應該聘請律師的。

一是從事一般的民事活動,主要指公民、法人依法處分自己的人身權、財產權等民事權利。如:權利的取得、轉讓、交易、許可使用,合同的訂立、履行,商務談判等等。這種情況下聘請律師,是為了防範法律糾紛,一方面可以儘可能地避免、減少糾紛,另一方面確保在糾紛發生時使自己處於最有利的法律地位。在公司上市、股票發行等特定法律事務中,法律法規要求由律師和律師事務所介入,也正是出於這種“防患於未然”的考慮。

二是處理已經發生的糾紛。糾紛的發生是矛盾激化的結果,解決糾紛需要具備相應的法律專業知識和處理糾紛的豐富經驗,在充分了解利弊、權衡得失的基礎上才能確定恰當的解決方案和解決途徑。這種情況下聘請律師,是為了最大限度地爭取利益、減少損失,更好地維護自身的合法權益。

現在,老百姓們都已經意識到,打官司最好請個律師。但對於不打官司時的法律事務,往往是很少請律師的。其實,防範糾紛和解決糾紛都非常重要。尤其是防範糾紛,往往可以取得事半功倍的效果。

5、民事訴訟中,律師能為你做什麼?

法律疑惑:天風公司和一位客戶簽訂了一份合同。但合同簽訂後,天風公司發現該客戶實施了違約的行為,從而導致天風公司未能如約受到自己的服務費用。於是,天風公司就想請律師起訴客戶,但又覺得自己什麼證據都沒有,請了律師豈不是也“白請”。?

律師指點:這種情況,是本律師在實踐中經常碰到的。尤其是一些當事人的諮詢,當我告訴他們沒有證據就很難勝訴時,他們就放棄打官司的念頭兒了。但是,他們是片面理解了我的話。我的意思是,律師不是在你證據充分、事實清楚的情況下,才能接手你的案件。在很多情況下,當事人委託律師時,都是隻有一些很基礎的證據,而其他的證據,是需要律師去發掘和調查的。調查取證,就是律師的一個重要的工作內容之一。一個不會或者說是不懂得調查取證的律師,即使口才再好,法律知識再淵博,都是不足以將案件引向勝訴的。

本律師曾經接受過這麼一個案件:當事人委託我時,除了一紙和對方簽訂的合同外,任何對方違約的證據都沒有。而我們起訴的案由,正是違約糾紛。在這種可以說是毫無證據的情況下。本律師透過各種辦法,最終找到並取得了對方違約的書面證據和錄音證據。據此,我們打贏了這場官司。

關於證據,還有一個事情是值得律師把握和衡量的,即對於對方證據的判斷。如果說對方有了某些證據,那麼我們要綜合整個案情考慮,做出是否對對方證據認可,是否可以將對方證據為我所欲的判斷。這些,都是很關鍵的。

調查取證,只是律師在民事訴訟中的工作內容之一。總的來說,律師在代理民事訴訟案件中,可以為當事人提供這些服務:代為起訴(應訴);收集證據;代為出庭;簽署、送達、接受法律書;(代為原告)變更或者放棄訴訟請求;(代為被告)承認訴訟請求;進行調解或者和解。

6、刑事案件中,律師能為你做什麼?

法律疑惑:黃小江因為涉嫌盜竊罪,被警方拘留後關押在看守所。他的家人知道了之後,十分著急,趕緊趕到看守所,希望能見到小黃。但看守所警察說,犯罪嫌疑人被刑事羈押後,家屬是不能會見的。現在,只有律師可以會見黃小江。黃小江的家人就準備委託一位律師來會見,但不知道律師除了會見之外,還能為黃小江做哪些工作?

律師指點:在刑事案件中,很多人是因為會見的問題才去找律師的。但是,如果是僅僅會見的話,那麼律師可能就真的是成了擺個樣子,走個過場了。事實上,會見只是律師辦案的一個內容或者瞭解案情的一個途徑。律師的真正職責,在於為犯罪嫌疑人提供法律幫助,為被告人進行無罪或者罪輕的辯護。具體來說,律師在刑事案件中所做的工作和流程大致如下:

1、會見犯罪嫌疑人。

律師會見犯罪嫌疑人時可以向其瞭解有關案件的情況,包括以下內容:

(一)犯罪嫌疑人的自然情況;

(二)是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件;

(三)如果承認有罪,陳述涉及定罪量刑的主要事實和情節;

(四)如果認為無罪,陳述無罪的辯解;

(五)被採取強制措施的法律手續是否完備,程式是否合法;

(六)被採取強制措施後其人身權利及訴訟權利是否受到侵犯;

(七)其他需要了解的情況。

2、為犯罪嫌疑人提供法律諮詢

律師會見犯罪嫌疑人時可為其提供法律諮詢,包括以下內容:

(一)有關強制措施的條件、期限、適用程式的法律規定;

(二)有關偵查人員、檢察人員及審判人員迴避的法律規定;

(三)犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的義務及對與本案無關的問題有拒絕回答的權利;

(四)犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權利,對偵查人員製作的訊問筆錄有核對、補充、改正、附加說明的權利以及在承認筆錄沒有錯誤後應當簽名或蓋章的義務;

(五)犯罪嫌疑人享有偵查機關應當將用作證據的鑑定結論向他告知的權利及可以申請補充鑑定或者重新鑑定的權利;

(六)犯罪嫌疑人享有的辯護權;

(七)犯罪嫌疑人享有的申訴權和控告權;

(八)刑法關於犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的有關規定;

(九)刑法關於自首、立功及其他相關規定;

(十)有關刑事案件偵查管轄的法律規定;

(十一)其他有關法律問題。

3、為犯罪嫌疑人申請取保候審

律師向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及會見犯罪嫌疑人後,如果認為被羈押的犯罪嫌疑人符合下述取保候審的條件,可以主動為其申請取保候審:

(一)犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事訴訟法》第五十一條的規定;

(二)犯罪嫌疑人患有嚴重疾病;

(三)犯罪嫌疑人正在懷孕或者哺乳自己的嬰兒;

(四)偵查機關對犯罪嫌疑人採取的拘留逮捕措施已超過法定期限;

(五)法律規定的其他取保候審條件的。

4、代理申訴和控告

律師根據向偵查機關了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人瞭解的案件情況,認為確有根據的,可接受犯罪嫌疑人的委託,代理其向有關機關提出申訴,要求予以糾正。

律師根據向犯罪嫌疑人瞭解的有關案件情況和其他有關證據材料,認為偵查人員在辦案中違反法律規定,侵犯犯罪嫌疑人的人身權利、訴訟權利或其他合法權益,或者認為偵查機關管轄不當的,可受犯罪嫌疑人的委託,代理其向有關部門提出控告。

5、調查和收集案件有關材料

(一)辯護律師可以向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關的材料。

(二)辯護律師可以向其他證人或者單位收集與案件有關的材料。

(三)辯護律師在調查、收集案件材料時,可以錄音、錄影。

(四)辯護律師認為必要時,也可以申請人民檢察院收集、調取證據。

6、向檢察院提出辯護意見。

(一)律師擔任辯護人,可根據刑事訴訟法第一百三十九條的規定,向人民檢察院提出關於本案的辯護。

(二)犯罪嫌疑人在審查起訴階段被超期羈押的,辯護律師有權要求對犯罪嫌疑人依法釋放或變更強制措施為取保候審或監視居住。

(三)犯罪嫌疑人人身權利受到侵害或人格受到侮辱的,辯護律師有權代理其提出控告。

(四)人民檢察院作出不起訴決定,被不起訴人不服,要求申訴的,辯護律師可以在被不起訴人收到不起訴決定書後,代為提起申訴。

7、參加法庭審理,為犯罪嫌疑人提出無罪或者罪輕的辯護意見。

辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、複製本案所指控的犯罪事實的材料,可以同在押的被告人會見和通訊。其他辯護人經人民法院許可,也可以查閱、摘抄、複製上述材料,同在押的被告人會見和通訊。

《刑事訴訟法》第三十五條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

7、律師作為法律顧問,能起到什麼作用?

法律疑惑:李先生新成立了一家網路科技公司,由於他對公司機構的設定以及用工、經濟合同等事務一竅不通,所以就準備找個律師做法律顧問。於是,他就向一位律師朋友詢價,當這位律師朋友告訴他需要幾萬元時,李先生覺得很意外,因為他覺得找個律師諮詢諮詢,一般就是幾百塊錢,有的時候,有些諮詢的還不收費呢!為什麼請一個法律顧問要這麼多錢呢?法律顧問能為公司做寫什麼?

律師指點:根據相關法律法規的規定和律師行業的通常規則,一般來說,律師作為法律顧問的工作範圍包括這麼幾項:

1、參與經濟專案的談判。律師參與談判活動,可分為準備階段、實質性談判階段和合同的簽訂階段。

在準備階段,律師應全面瞭解基本情況,明確具體工作目標,然後收集有關技術資料、情報、有關法律、法規和政策,從法律角度分析談判專案的可行性。律師在此階段還可制訂解決談判雙方的差異與分歧的具體方案,並商定合同的基本條款,擬定合同草案。

在實質性談判階段,律師力爭提出談判方案和合同草案,掌握談判的主動權,並對談判中涉及的法律問題給予準確回答和說明。在談判不符合法律規定和受託方利益時,及時調整以維護委託方利益;在雙方取得一致意見時,及時製作合同條款加以確認。

在合同簽訂階段,律師歸納雙方的意見起草正式合同,交由雙方認可,並審查對方簽約人員的簽約資格。如果合同需要批准、公正或者備案,律師應協助辦理。

2、協助聘方建立、健全各項規章制度。法律顧問應協助聘方在內部管理過程中,把經濟的和行政的手段最大限度地上升為法律手段,從而提高管理水平,促進聘方工作秩序化、規範化、合法化。為此,協助聘方建立、健全各項規章制度,如經濟合同管理制度、專利和技術管理制度、商標和廣告管理制度及環境保護、勞動保險、資金信貸、外匯和獎懲等管理制度等。

(1)協助聘方建立法律事務機構,培養從事法律事務的人才;

(2)開展法制宣傳和法律培訓,提高聘方人員的法律意識及法律知識水平。

3、企業法律顧問的資信調查:(1)調查對方當事人的資格,包括企業是否合法存在及其法定名稱、地址、法定代表人姓名等;(2)調查對方當事人的信用,包括企業註冊情況、資產負債情況、生產經營情況等;(3)調查對方當事人的商業信譽,即瞭解對方企業的產品質量是否在市場上有良好信譽,又瞭解對方企業的合同履行以及對外發生糾紛的情況等。

4、法律顧問的其他工作範圍:(1)為客戶提供諮詢服務,即對客戶在業務上提出的各種法律問題提供法律意見及解決方案,供客戶在解決問題時參考;(2)為客戶草擬、審查或修改法律書和其他法律件;(3)代理客戶參加訴訟活動、調解、仲裁或非訴訟活動;(4)為客戶在經營管理或其他方面作出的重大決策從法律上進行論證,並提供依據。

8、向律師諮詢,收費的好還是免費的好?

法律疑惑:孫先生因為公司自己公司編著的一些作品被其他網站侵權,所以想向律師諮詢一下看看怎麼辦。於是就上網查詢律師,經過查詢,他發現有位辦案經驗比較豐富的律師,於是就打電話向這位律師預約。當這位律師告訴他諮詢要收費時,孫先生心裡就覺得“很不爽”。心想,我就簡單的問個問題,這還要收費嗎?

律師指點:客觀的來講,律師收取諮詢費是很正常的。免費諮詢則是不正常的,或者說是律師為了承攬業務的一種手段或者途徑。我國的相關法律法規,對律師諮詢的收費問題做了很多規定,而從沒有一個法律法規說律師諮詢不應該收費(法律援助和公益律師除外)。相反,在某些學者看來,免費諮詢實際上是一種不正當競爭的手段。而不正當競爭,最終損害的不是同行的利益,而是客戶的利益(即諮詢者、當事人)的利益。

當然,有些問題是不必花錢諮詢的,比如說你被人打了該怎麼辦,那麼律師一句話“去起訴”就給你解決問題了。但是,如果說案情複雜,你希望律師能給你客觀全面(注意“客觀”這個詞)的分析一下的話,那麼就最好是付費諮詢。因為這樣的話,律師才能真正的做到“客觀全面”。雖然諮詢需要花些錢,但總比你沒有經過認真客觀的分析判斷就冒然起訴要好的多。

9、如何聘請律師?

法律疑惑:周女士有一個案子,情況雖不是十分複雜,但標的額也將近50萬元了。她想找一位律師代理,但某律師事務所的律師告訴她,律師費大約2萬元左右。周女士覺得有些太高了,就準備去法院自己辦理。她到了某法院門口之後,有一位自稱是“律師”的過來跟她說:“免費諮詢,便宜代理。”於是,周女士就跟這位“律師”談了自己的案情,這位“律師”聽了後,當即拍胸脯說:“沒問題,我保證給你搞定,律師費4000元。”周女士覺得這個價格自己還是比較能接受的。於是,她在給了這位“律師”4000元錢後,就在家裡等訊息了。但等了好幾個月,也沒有等到通知。於是,周女士就給“律師”打電話,但卻不料這位律師已經處於關機狀態了。周女士非常鬱悶,於是就到法院去查詢自己的案子。一問之下,周女士更加生氣了:法院根本就沒有她的案子,她的案子竟然根本沒有立案。無奈之下,周女士就到了司法局,準備投訴該“律師”,但結果卻被告知司法局的律師名冊里根本就沒有這麼一位律師。周女士徹底給搞暈了,自己在法院邊上找的“律師”,怎麼卻不是律師呢?

律師指點:我國的律師市場,可以說是經歷了一個“從無到有”,然後又“從有到亂”的一個過程。而現在的法律服務市場,正是處於一個非常混亂的狀態(在百度上可搜尋本律師章《法律服務市場,亂亂亂》。在這種環境下,當事人在聘請律師的時候,一定要“慧眼識律師”了。下邊,就為大家介紹一些聘請律師的基本知識,從而讓大家練出一雙“火眼金睛”。

首先,在決定聘請律師之前,你應該瞭解這麼幾個方面的知識:

(1)聘請律師提供法律服務應到律師事務所,由律師事務所統一接受委託,與委託人簽訂書面委託合同,按照國家規定向當事人統一收取費用並如實入賬。私下達成的協議無效,不受法律保護。

(2)聘請律師要檢視律師事務所是否持有有效的律師事務所執業證書,所委託的律師是否持有經當年註冊的律師執業證,要簽訂書面委託合同並手持一份,交費要開具正式發票。

(3)司法行政機關每年將對年檢註冊合格的律師事務所和執業律師進行公告。如不確定,可與當地司法局或市律師協會聯絡以防上當。

(4)軍隊的律師不準接受地方當事人的委託,提供法律服務。企事業單位的法律顧問室(處)工作人員只為本單位提供法律服務,不得接受其他公民、法人的委託從事法律服務活動。

第二,在瞭解上上述知識後,聘請律師的流程如下:

(一)接觸洽談案情:

1、民事訴訟案件、非訴訟案件、刑事附帶民事訴訟案件、行政訴訟案件、仲裁案件需要聘請律師,應向承辦律師詳細介紹案情。

2、民事案件、行政案件、仲裁案件等聘請律師可按一審、二審分別簽訂委託代理合同,也可以一次性簽訂全程委託代理合同;刑事案件聘請律師,可按偵查、審查起訴、審判三個階段聘請,也可將三個階段合為一次聘請。

3、聘請律師擔任企業或者私人法律顧問,應先了解事務所律師的專業特長,指定專業承辦律師並與承辦律師洽談法律顧問的工作範圍及工作方式等情況。

(二)簽訂聘請或代理合同:

1、當事人決定聘請法律顧問,由雙方簽訂聘請法律顧問合同。

2、民事訴訟案件、非訴訟案件、刑事附帶民事訴訟案件、行政訴訟案件、仲裁案件雙方簽訂委託代理合同,明確代理許可權、代理費用等。

3、刑事案件聘請律師,雙方簽訂刑事委託合同。

(三)繳納律師代理費用、工作費用:

當事人與律師事務所簽訂委託代理合同或者聘請法律顧問合同後,當事人按照合同的約定到律師事務所財務室繳納代理費或者顧問費。

至此,聘請律師的程式結束,律師就可以以代理人或者法律顧問的身份開始為你工作。

10、律師事務所根據什麼標準來收費?

法律疑惑:趙先生因為一起房產糾紛,到法院打官司。聘請律師時,雙方約定律師費為15000元。後來,案子到法院立案,法院收取了1000多元的訴訟費。趙先生心裡就不平衡了,為什麼法院才收了1000多元,而律師就收了1萬多元呢?律師收費標準有什麼法律規定嗎?

律師指點:律師收費比法院收取的訴訟費要高,這是很正常的。因為我國法院收取的訴訟費,其實只是一個帶有“公益”性質的“象徵性”收費。我們是社會主義國家,黨和政府當然要保證“人人都打得起官司”。而律師費,則是一種帶有“經營”性質的業務收費。因為律師是沒有人給發工資的,而且律師的學習、辦公成本都是由自己來承擔的。所以,律師費高於訴訟費是十分正常的。

那麼,律師費的標準有統一的規定嗎?

在我國,由於各地經濟條件不一樣,律師費的標準不可能是統一的。但是,由於律師這一行業又屬於比較特殊的行業,所以,雖然不能達到全國統一的收費標準,但地區內的統一標準還是可以盡力達成的。根據我國價格法的規定,價格的制定方式有三種:市場定價、政府指導價和政府定價。而律師的收費則屬於政府指導價和市場調節價相結合的定價方式。

《律師服務收費管理辦法第五條規定:律師事務所依法提供下列法律服務實行政府指導價:(一)代理民事訴訟案件;(二)代理行政訴訟案件;(三)代理國家賠償案件;(四)為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律諮詢、代理申訴和控告、申請取保候審,擔任被告人的辯護人或自訴人、被害人的訴訟代理人;(五)代理各類訴訟案件的申訴。律師事務所提供其他法律服務的收費實行市場調節價。

據此,很多地方的司法局現在已經出臺了知道律師費標準的意見。但這種指導價格是有一定的浮動幅度的。以北京市為例,對於一個10萬元一下的經濟案件,指導標準為10(百分號)。即當事人可以與律師在10(百分號)的標準上進行協商,或者略高,或者略低。那麼,協商和確定律師費用時所考慮的因素有哪些呢?一般來說,有這麼幾個因素是要考慮的:(一)耗費的工作時間;(二)法律事務的難易程度;(三)委託人的承受能力;(四)律師可能承擔的風險和責任;(五)律師的社會信譽和工作水平等。

11、聘請律師的有哪些常見的誤區?

法律疑惑:劉女士因為要和丈夫離婚,涉及到一些財產分割問題,所以準備請個律師。經過查詢和比較,有這麼幾位律師她覺得可以考慮:一位是五十多歲的“老”律師,一位是經常在電視上出現的“名”律師,一位則是比較年輕,而且也沒有什麼名氣的律師,但據說這位年輕律師認真負責,而且分析研究問題非常嚴謹。所以,她就想:我到底該請哪個律師呢?

律師指點:關於如何找一個合適律師的問題,人們往往總在很多誤區。根據同行以及本律師的經驗總結。人們大概存在這麼一些“誤區”。

誤區一:律師越有名越好。

很多當事人都希望自己能請到有名的律師,認為這樣自己的“勝算”更大。但實際上,人們所理解的“有名”和法律專業人士所認可的“有名”往往是不一致的。有些律師,在老百姓看來確實很有名。為什麼呢?因為他(她)經常在電視臺上做節目、做嘉賓,所以老百姓們認為他(她)就很有名氣。但這些律師,在律師業內來看,並非是讓同行敬佩的“名律師”。簡單來說,“外行看熱鬧,內行看門道”。一般來說,在電視上那些個法律節目,一般是帶有普法性質的。既然是普法,就不可能是疑難案件,二是比較簡單明瞭的,法律關係不是那麼複雜的社會典型案件。這些案件在專業人士看來,根本就沒有太多的疑難或者爭議之處(如果是爭議大的案件,電視臺也不會作為普法節目來播放。)所以,如果拿這種案件來考察一個律師的水平,那每個律師都是“名律師“了。

記得有位同行前輩曾說過一句話:如果一個律師整天只顧得沽名釣譽,那麼就離欺世盜名不遠了。

誤區二:“老律師”肯定比“年輕律師”強。

很多人認為,律師和醫生一樣,是越老越有本事。這樣的想法,在過去或許是有其合理性的。但現在,這種想法要改改了。

有一個前提,我們要搞清楚,什麼是“老律師”?是年齡大嗎?不是吧!有些五十多歲的老律師,應該算是年齡很大了吧。但如果你看看他的律師執業證,你可能會發現他也只是剛執業一年或者兩年。為什麼呢?因為我們國家對於做律師是沒有年齡限制的。很多人是半路出家,即原來可能是搞其他工作的,後來處於某種原因,就去考了律師證,開始從事律師這個工作。對於這樣的“老律師”,能算是“老”律師嗎?而有的律師,雖然年輕,可能是30歲出頭兒,但很可能從大學畢業(就算是25歲吧)後就已經開始從事律師工作了。這樣算起來,年輕律師的執業時間並不“年輕”。所以,“老律師”未必就是“老”律師,“年輕律師”也不一定就是“年輕”律師。

從官方的資料司法局評出的“優秀律師”來看,“優秀律師”的獲得者大多也是中青年律師,而非人們想象的老律師。

從我國的法制環境來看,我們國家的法律更新可謂是日新月異,這就需要律師在辦理案件的同時能夠有足夠的精力來學習新的知識。在這一點上,年輕律師可能更有優勢。

從社會發展來看,年輕律師更能與時俱進,掌握最新的社會知識和科技知識。舉個簡單的例子,現在與網路有關的糾紛越來越多了。對於這種糾紛,光靠法律知識可能還是不足以解決的,還需要精通起碼是瞭解一定的網路知識,才能做到心裡有底。

當然,年輕律師和老律師各有優勢,比如老律師可能更有經驗,老律師更能把握人們的心理等。

誤區三:請律師看收費低

在本律師接待的當事人中,有些人確實是“唯律師費作比較”,聘請收費低廉的律師。

其實,一個有執業道德和素養的正真意義上的律師,不能漫天要價或“看著當事人的口袋報價”,更不能降低收費標準,用不正當的手段爭攬業務,而應當在法定的收費幅度內,根據自己的工作量、工作的複雜程度、等等客觀因素給出合理的律師費用清單。作為當事人要明白,聘請律師的最主要的目的是尋求法律上的幫助和維護合法權益,不是為了省錢而不顧案件的質量。因為,換位思考一下就可以知道,律師要在能保證自己收入的情況下,才能很好的為你服務。如果你把律師費降的很低,雖然有可能律師做出了讓步,但他在接了你的案件後,為了保證自己能“均衡”一下自己的收入,就會“不計其數”的去接其他案件。這樣,他花在你案件上的時間和精力就必定要大大減少。最終損害的,還是你的利益。

誤區四:請律師看“打包票”

首先,我國律師法等相關法律法規明確規定,律師在承接法律業務時,不得做出任何勝訴的承諾。也就是說,如果一個律師對你作出了承諾,他首先就是違反規定和自己的職業道德的。試想,一個為了攬案子而無視職業道德的律師,你敢保證他不會作出其他有損你利益的事情嗎?

其次,律師做出的承諾。其本質就像是止痛藥一樣,雖然暫時會讓你心裡舒服些。但與案件本身卻沒有一點兒幫助,如果敗訴的話,你原來的期盼一旦落空,心裡會更加難受。

再次,律師做出承諾,也是不符合司法科學和邏輯的。司法過程本身就是一個變化多端的過程。其中隨時可能出現的新情況或新證據,使得任何人包括審理案件的法官,都不可能在審判終結前做出結論。

而且,從本律師的執業經驗來看。如果一個律師沒有給你拍胸脯打包票,反而對你的案件能否勝訴顯得憂心重重,那麼你就應該好好的感謝這位律師了。因為他是認真為你分析了案件的風險。而只有分析了風險,才能找到相應的訴訟對策。所以,律師打包票不等於案件勝訴,而律師告訴你有風險也不等於是案件肯定要敗訴。

誤區五:請律師看“特殊關係”

總是聽到當事人跟我反映,我請的某某律師,跟我說跟法院(檢察院、公安機關)有關係,但結果卻沒有辦成事兒,唉!錢一次次花了不少,卻不見結果啊。他到底有沒有關係啊?我跟他說,現在十個律師有九個會說自己有關係。但事實上不管是否真有關係,都基本上不會影響案子的結果。因為司法官員不會為了那麼一點點兒利益而置自己的職業和前途於不顧。律師也不會為了滿足你的要求(可能是非法的)去行賄,因為這樣做不值得,其風險遠遠大於你所能提供的收益。所以,不要迷信所謂的“有關係”的律師。而且,明目張膽說自己有關係的律師,大都沒有關係。他這麼說的目的,可能只是為了接下你的案子而已。在刑事案件中,可能只是利用了當事人家屬“病急亂投醫”的心理,趁機敲當事人一筆錢。所以,當事人尤其是刑事案件的當事人家屬要當心了,千萬不要把希望寄託在律師的關係上。而且,你如果真是利用律師的關係去賄賂公務員,那你說不定就構成行賄罪了。本來你的親友涉嫌犯罪被抓已經很可憐了,千萬別再因為自己著急而把自己捲進去。

誤區六:律師一定要“口才好”

一直以來,人們對律師的口才都有一種誤解,認定律師必須要有口若懸河、滔滔不絕的言辭能力。這似乎成了判斷一個律師優秀與否的標準。

其實,大家都被電視劇中的法庭場面給誤導了。影視中的律師和法官,他們的臺詞都是事先準備好的。而且,影視節目帶有一定的藝術性,雖然在一定程度上反映了現實,但也遠遠超越了現實。

在實際的法庭辯論中,律師所扮演的角色即不是演說家,也不是辯論家。律師如果在法庭上像他們那樣口若懸河、滔滔不絕,並不必然帶來很好的效果。相反,就實際情況來看,還可能產生兩個負面的影響:一是導致庭審時間太長,而法官有時候一天要開三、四個庭,這就容易引起法官的反感。二是書記員無法全部記下你所說的內容。

作為律師,表達自己意思的方式和階段有很多。法庭辯論僅僅是案件訴訟的一部分。

在起訴階段,原告律師可以透過起訴書這一載體將案件的基本事實說清楚,敘述事實和理由時一定要圍繞著自己的訴訟請求來展開。讓法官在看完你的起訴書後能對案件的事實情況有比較全面的瞭解,並在假定被告沒有實質性抗辯的前提下支援你的訴訟請求。有人認為,起訴書的作用只是立案,沒有必要在這一件上花太多工夫。其實不然,一個起訴書,如果讓法官看完後既不能清楚的瞭解案件的事實,又覺得你的訴訟請求無法支援的話。那你的訴訟以後就難以順利進行了。

在法庭審理中,法庭調查應作為重點工作來做。因為,法官裁判的思路基本上是:查清事實,確定雙方的法律關係,然後適用法律。在法律方面,法官的知識當然是豐富的。法官開庭審理的目的,在於查清事實,而不是聽當事人或律師講授法律或講一些其他空話。所以,律師應該提供足夠的證據來支援自己的訴訟主張或反駁主張。並就證據的證明內容和與案件的關係作一個清單,讓法官能透過你的所有證據來認定你主張事實的真實性。在法庭辯論階段,律師的語言也應該簡明扼要、觀點明確,不能說一些無關緊要或者連自己都搞不清是什麼觀點的話。

法庭審理結束後,律師最好把自己在法庭上陳述的觀點和意見製作成書面的代理意見,詳細的解釋自己觀點的合理性。在中國目前的審判模式下,代理意見是律師發表意見並說服法官的最好形式,一定要寫的條理清楚、邏輯嚴謹。

這就是現實中的律師辦案,不是靠滔滔不絕的口才,而是靠細緻嚴謹的工作、清晰的邏輯思維和良好的筆把案子辦好。

誤區七:只看律師,不看律師事務所

雖然,為你辦案的、提供服務的是一位具體的律師而非整個律師事務所。但是一家管理規範、辦公環境優越、軟硬體設施齊全、學習培訓制度完善的律師事務所,對於你的案件是有質量保證的。比如,如果一個律師事務所連臺電腦都沒有,或者雖然有臺電腦,但沒有一個專業的法律法規查詢系統,那麼遇到案件時,律師到哪裡去查詢相關法律法規。要知道,律師是不可能把法規記在腦子裡的。一個優秀律師的本領之一,就是能夠找到合適的法律法規(法官也是如此)。

誤區八:記憶好的律師比“翻書”的律師好

當事人諮詢問題,往往希望律師馬上能回答出法律的規定。但法律對很多事情往往是沒有規定的。即使規定了,也可能規定本身就有問題。所以,律師之所以是”律師”,而不是“律匠”,就在於其能夠以自己的法學功底和法律人特有的思維邏輯來思考和判斷事情,而非簡單地將法律的規定死背下來,遇到案件時生搬硬套。

況且,從實際情況來看,任何律師都是不可能將法律的規定一一幾下,如果某位律師能一一幾下,那麼我可以很肯定的說,這位律師是不適合做律師的。因為,律師不是一臺“法規儲存器”。而是一個能將法律進行靈活運用的“師者”。

誤區九:只要知道法律規定可以不聘律師

法律事務特別是訴訟案件,需要極為專業的知識和經驗,即使律師自身也必須不斷學習和研究。因此,當事人除非經濟狀況特別困難,還是需要聘請律師處理,至少應考慮尋求法律援助中心幫助。很少有人認為看看書就可以自己動手做醫療手術,但有的當事人到各個律所諮詢同一問題,漸漸覺得律師不過如此,甚至直接打斷律師問詢,“我只問這個問題”、“那跟這沒關係”、“你只要告訴我法律依據哪一條……”

事實上,諮詢時律師的答覆只能是初步判斷,只集中談最直接的規定,因此觀點大同小異,只有在受理後律師才會結合證據全力研究細節問題。當事人據此認為“案情很簡單”、律師“只是動動嘴皮子”,覺得自己也可以勝任,其結果更可能因小失大。

誤區十:只要聘請了律師就萬事大吉。

很多當事人認為只要聘請了律師,一切事情有律師操心。而實際是在你聘請律師後與律師保持和諧、積極的關係對案件的成敗是相當重要的。

我們知道,律師辦理案件是“以事實為根據,以法律為準繩”。事實從哪裡來?當然是當事人提供加上律師的調查取證而得來的。**曾說:“沒有調查就沒有發言權”。同理,律師辦理案件的過程,一多半時間是在“事實”上下功夫的,只有搞清楚了全部事實,才能做到“胸有成竹”,“知己知彼”。否則,水平再高,法學知識再淵博,如果不把事實的來龍去脈搞清楚,案件還是要敗訴的。所以,當事人請了律師之後,不要討厭律師問這問那,不要討厭律師核實線索和調取證據。這麼做的律師,才是真正對你負責的律師。

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